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信托法基本原則新論
一、法的基本原則與特別法的基本原則(一)法的基本原則簡析
法的基本原則，是指立法、司法和守法者在從事法律活動時必須遵行的行為準(zhǔn)則。與法律規(guī)則不同，基本原則“不預(yù)先設(shè)定任何確定的，具體的事實(shí)狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利與義務(wù)，更沒有規(guī)定確定的法律后果�！�[1]其“具有意義及強(qiáng)度的面相�！�[2]所以，基本原則具有“在從事法律規(guī)范時指示方向的標(biāo)準(zhǔn)，依憑其固有的信服力，其可以使法律性的決定正當(dāng)化”[3]的作用。
法的基本原則不同于具體原則。雖然二者同樣具有根本規(guī)則的屬性，但作為基本原則的根本規(guī)則屬性有兩層來源：首先，來自于它內(nèi)容的根本性，其次，來自于它效力的貫穿始終性。[4]因此，基本原則具有兩個最基本的特征，即內(nèi)容的根本性和效力的貫穿始終性。其中，內(nèi)容的根本性是基本原則，是該部法律中具有一般意義和核心作用的規(guī)則，表明了該法的基本精神或價值取向。效力的貫穿始終性，就是基本原則作用、指導(dǎo)或影響該法的各個領(lǐng)域、環(huán)節(jié)、方面和過程，而不是某個領(lǐng)域或局部環(huán)節(jié)。在上述兩個特征中，效力的貫穿始終性是區(qū)別基本原則和具體原則的重要指標(biāo)。若某一原則僅對某一領(lǐng)域起作用，那是具體原則而非基本原則。
(二)特別法基本原則的基本要求
特別法是相對于一般法而言的。一般法是針對一般人或一般事項，在全國適用的法；特別法是針對特定的人群或特定的事項，在特定區(qū)域有效的法。雖然一般法和特別法的區(qū)別并非絕對，但其區(qū)分仍有意義：一方面，特別法關(guān)于其所定之事項，先于一般法而適用。[5]另一方面，一般法基本法律原則對特別法具有同樣的指導(dǎo)作用和適用意義。德國學(xué)者指出：“各特別私法沒有自成一體的規(guī)則。毋寧說，它們都以民法的存在為前提，本身僅僅規(guī)定了一些純補(bǔ)充性規(guī)范�！�[6]因此，一般法基本規(guī)則尤其是基本原則對特別法當(dāng)然具有指導(dǎo)意義。
正因如此，對特別法基本原則的抽象，不應(yīng)僅停留在一般法的層面，否則，不僅造成不必要的重復(fù)，而且對認(rèn)識該特別法及解決該特別法在立法、司法等過程中的問題沒有任何實(shí)質(zhì)性的幫助。因此，確立特別法基本原則首先應(yīng)考察該原則是否為該法所特有，在此前提下，再看是否符合內(nèi)容的根本性、效力的貫穿始終性兩個基本要求。
二、信托法基本原則學(xué)界歸納的思路與評析
(一)兩種歸納思路
1．從《信托法》總則中提取信托法基本原則。我國(信托法)設(shè)有“總則”部分。其中第1條規(guī)定：“為了調(diào)整信托關(guān)系，規(guī)范信托行為，保護(hù)信托當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)信托事業(yè)的健康發(fā)展，制定本法�！钡�5條規(guī)定：“信托當(dāng)事人進(jìn)行信托活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵循自愿、公平和誠實(shí)信用的原則，不得損害國家利益和社會公共利益�！睋�(jù)此，有人將信托法基本原則概括為促進(jìn)信托事業(yè)健康發(fā)展的原則、保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的原則、自愿原則、公平原則、誠實(shí)信用原則、守法原則、維護(hù)國家利益與社會公共利益原則。[7]另外，也有人僅根據(jù)第5條規(guī)定提取信托法基本原則，即自愿公平原則、誠實(shí)信用原則、守法原則、遵守社會公德原則。[8]
2．從信托機(jī)制和理念中提煉信托法基本原則。這種思路是根據(jù)信托運(yùn)作基本機(jī)制，從信托制度各個部分中歸納信托法基本原則。不過，不同著作對信托法基本原則歸納也各有不同。例如，有的著作將其歸納為所有權(quán)與利益分離原則，信托財產(chǎn)獨(dú)立性原則，信托公示原則，信托合法性原則，有限責(zé)任原則，受益人保護(hù)原則，信托管理連續(xù)性原則，自愿、公平、誠實(shí)和信用原則，利益沖突的防范原則，專業(yè)的管理和效益原則等十項基本原則；有的著作將其概括為信托目的合法性原則、信托要式主義原則、信托公示原則、信托的承繼性原則：信托財產(chǎn)的獨(dú)立性原則、受托人的有限責(zé)任原則、信托財產(chǎn)管理權(quán)與受益權(quán)的分離原則、信托財產(chǎn)范圍的限定性原則等八項基本原則；還有的著作將其抽象為意思自治原則、所有權(quán)與利益分離原則、信托財產(chǎn)獨(dú)立性原則、有限責(zé)任原則、信托管理連續(xù)性原則等五項基本原貝。[16～18]
(二)評析
1．第一種歸納思路評析。在設(shè)立有總則的法律中，基本原則往往以宣示性規(guī)定融于其中。所以，從{信托法》總則中析出基本原則的思路本身無可厚非。然而，從各個著作提取的基本原則來看，其違反了特別法基本原則應(yīng)遵守的基本要求之一——特有性。因為，無論是自愿原則、公平原則，還是誠實(shí)信用原則、維護(hù)社會公共利益原則等，都不是信托法特有的原則，而是民法的基本原則。這些基本原則，不僅適用于民法，同樣適用于票據(jù)法、保險法等民事特別法。信托法在性質(zhì)上屬于民事特別法。[9]既然如此，民法基本原則自當(dāng)適用于信托法，因此，在考察信托法基本原則時，沒有必要再將民法基本原則搬進(jìn)來。而且，嚴(yán)格來講，我國《信托法》第5條并非在于揭示信托法基本原則，而是在于說明信托當(dāng)事人應(yīng)遵循的行為規(guī)則。正如有人指出：“……為了規(guī)范和保證信托業(yè)的繼續(xù)發(fā)展，防止可能出現(xiàn)的問題，信托法在總則第五條規(guī)定了信托當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則�！�[10]
需要指出的是，從總則中歸納基本原則的做法并非絕對可靠。因為，法律原則既然表示法律規(guī)定的價值或精神，它不是法律規(guī)定本身。因此，法律原則不一定由法律條文直接宣示，有時原則雖然可能規(guī)定在法律尤其是其總則部分之中，但有時則可能需要從法律規(guī)定中借助“整體類推”或回歸法律理由的辦法推求出來。[11]
2．第二種歸納思路評析。第二種思路沒有局限于信托法總則的規(guī)定，而是根據(jù)信托法運(yùn)作機(jī)制提煉基本原則。相比第一種思路，顯然降低了風(fēng)險。并且，最為值得肯定的是，它緊扣信托法的基本精神，撇開了以民法基本原則為其基本原則的簡單做法，從而使其符合特別法基本原則的“特有性”。
盡管如此，它仍然存在缺陷，主要是忽視了基本原則的效力貫穿始終性要求。例如，信托目的合法性原則只是信托效力問題，僅在信托效力環(huán)節(jié)中起作用；信托要式主義原則和信托公示原則只是信托對抗第三人的問題，僅在信托成立環(huán)節(jié)和對第三人 效力問題上起作用；信托管理連續(xù)性原則僅為受托人死亡或其他原因?qū)е率芡腥巳狈r適用的準(zhǔn)則，并不適用于其他領(lǐng)域；有限責(zé)任原則表明受托人僅以信托財產(chǎn)承擔(dān)有限責(zé)任，其僅是信托法律責(zé)任的基本準(zhǔn)則；信托財產(chǎn)范圍的限定性原則只是信托客體的規(guī)范準(zhǔn)則；信托財產(chǎn)管理權(quán)與受益權(quán)分離原則只是信托產(chǎn)生的基本前提，其本身不具有原則的地位�？傊�，第二種思路歸納的許多基本原則只是信托法某個環(huán)節(jié)或具體領(lǐng)域的準(zhǔn)則，應(yīng)屬于信托法具體原則而非基本原則。
三、信托法基本原則的重新厘定
基本原則不同于具體原則，特別法基本原則不同于一般法基本原則。因此，自愿原則等民法基本原則不宜作為信托法基本原則，而信托責(zé)任有限性原則、信托承繼性原則等僅在具體領(lǐng)域起作用的準(zhǔn)則應(yīng)屬于信托法具體原則，也不能作為信托法的基本原則。我們認(rèn)為，信托法基本原則應(yīng)為“信托財產(chǎn)獨(dú)立性原則”。信托財產(chǎn)獨(dú)立性是指信托財產(chǎn)獨(dú)立于委托人、受托人和受益人等信托當(dāng)事人的其他財產(chǎn)或固有財產(chǎn)，而僅為信托目的而存在的特殊財產(chǎn)�！�[19]信托財產(chǎn)獨(dú)立性不僅揭示了信托財產(chǎn)本身的特性，而且決定了其在信托法中具有基本理念的地位，因而滿足特別法基本原則的“特有性、內(nèi)容的根本性、效力的貫穿始終性”三個基本要求，從而具有基本原則的地位。
第一，信托財產(chǎn)獨(dú)立性原則為信托法所特有，民法或其他民事特別法都不存在這一原則，因而符合基本原則“特有性”的要求。我們知道，民法的基本原則是平等原則、私法自治原則、公平原則、誠實(shí)信用原則以及公序良俗原則；票據(jù)法的基本原則是誠實(shí)信用原則、交易關(guān)系與債權(quán)關(guān)系原則、票據(jù)流通原則、文義責(zé)任原則、社會公益原則、國際慣例原則；保險法的基本原則是保險利益原則、最大誠實(shí)信用原則；公司法的基本原則是保護(hù)股東、公司和債權(quán)人合法權(quán)益的原則、股權(quán)平等原則、有限責(zé)任原則、利益均衡原則、權(quán)利制衡原則；破產(chǎn)法的基本原則是債權(quán)人公平受償原則、破產(chǎn)債權(quán)保障原則、破產(chǎn)與拯救相結(jié)合的原則、破產(chǎn)救濟(jì)原則、破產(chǎn)的程序保障原則、破產(chǎn)的司法干預(yù)原則和破產(chǎn)豁免原則。[20～24]可見，信托財產(chǎn)獨(dú)立性原則為信托法專有，符合特別法基本原則的“特有性”要求。
第二，信托財產(chǎn)獨(dú)立性原則具有根本規(guī)則的法律地位，它符合基本原則“內(nèi)容的根本性”要求�！靶磐嘘P(guān)系之核心在信托財產(chǎn)；而信托財產(chǎn)最顯著之特質(zhì)則在其“獨(dú)立性”�！�[12]信托財產(chǎn)的獨(dú)立性體現(xiàn)了信托法的基本精神，它從根本上決定了信托法的具體原則。
例如，信托財產(chǎn)獨(dú)立性原則決定了信托責(zé)任有限性原則。信托有限責(zé)任包括兩個層面：在信托內(nèi)部關(guān)系中，受托人僅以信托財產(chǎn)為限對受益人承擔(dān)有限責(zé)任；在信托外部關(guān)系中，委托人及受益人不負(fù)“人的無限責(zé)任”而系由信托財產(chǎn)負(fù)“物”或“金錢”的有限責(zé)任。[13]不管內(nèi)部有限責(zé)任還是外部有限責(zé)任，都非法律任意設(shè)置，而是有其堅實(shí)理論基礎(chǔ)，這就是：信托財產(chǎn)獨(dú)立性使信托財產(chǎn)在實(shí)際運(yùn)作中表現(xiàn)出強(qiáng)烈的人格化傾向，該傾向讓信托財產(chǎn)實(shí)質(zhì)具有一定程度的“法主體性”，[14]因此，在信托管理過程中，因信托財產(chǎn)本身發(fā)生的債務(wù)和責(zé)任自然應(yīng)由信托財產(chǎn)這個“主體”來承擔(dān)�？梢姡磐胸�(zé)任有限原則“源于信托財產(chǎn)獨(dú)立性”[15]
再如，信托財產(chǎn)獨(dú)立性原則決定了信托管理的連續(xù)性原則。信托不同于一般的法律關(guān)系：在一般法律關(guān)系中，當(dāng)事人往往處于核心的地位；而在信托法律關(guān)系中，信托財產(chǎn)是核心。因此，在一般法律關(guān)系中，若當(dāng)事人死亡、破產(chǎn)或喪失行為能力，則可能使法律關(guān)系消滅。但在信托法律關(guān)系中，只要信托財產(chǎn)仍然存在，且沒有喪失其獨(dú)立性，委托人、受托人的死亡、破產(chǎn)或者喪失行為能力并不當(dāng)然導(dǎo)致信托消滅；若委托人死亡、破產(chǎn)或喪失行為能力，該項財產(chǎn)只要繼續(xù)存在，仍由受托人進(jìn)行管理；若受托人死亡、破產(chǎn)或者喪失行為能力，則可由委托人指定新的受托人管理，若委托人因故未能指定，可由利害關(guān)系人申請法院指定。可見，只要信托財產(chǎn)獨(dú)立存在，信托就不會因某一信托當(dāng)事人的欠缺而消滅，從而使信托管理具有連續(xù)性。因此，信托財產(chǎn)獨(dú)立性原則決定了信托管理的連續(xù)性問題。
第三，信托財產(chǎn)獨(dú)立性原則貫穿于信托法各個環(huán)節(jié)和方面，因而符合基本原則“效力的貫穿始終性”要求，這可從以下幾個方面得到論證：
首先，就信托成立來講，信托財產(chǎn)要保持獨(dú)立，就必須進(jìn)行財產(chǎn)所有與權(quán)益的分離，而這種分離的基本前提就是信托財產(chǎn)必須轉(zhuǎn)移。因此，信托財產(chǎn)獨(dú)立性決定了信托成立中的“財產(chǎn)轉(zhuǎn)移”要求。
其次，就信托財產(chǎn)而言，信托財產(chǎn)獨(dú)立使信托財產(chǎn)因受托人管理而致形態(tài)發(fā)生變動的財產(chǎn)與原信托財產(chǎn)保持“同一”，即它仍然歸屬于信托財產(chǎn)。因此，信托財產(chǎn)獨(dú)立性決定了信托財產(chǎn)具有“同一性”的特性。
再次，在信托當(dāng)事人方面，信托財產(chǎn)獨(dú)立性原則對各個當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)等具有決定意義。(1)對委托人而言，為保持信托財產(chǎn)的獨(dú)立性，在英、美國家，委托人一旦設(shè)立信托就脫離信托關(guān)系，原則上不再享有任何權(quán)利，除非在信托文件中對某些權(quán)利做了保留。而在大陸法系國家，即使委托人沒有脫離信托關(guān)系，而仍享有諸多“控制力”，但這些控制力都為“權(quán)力”而非“權(quán)利”，其具有“管理性”和“利益的涉他性”，即不是為委托人自身的利益而存在，而是為信托財產(chǎn)而存在。(2)對受托人而言，信托財產(chǎn)獨(dú)立性決定了其義務(wù)、權(quán)利、責(zé)任的內(nèi)容。例如，受托人的分別管理義務(wù)是從形式上維護(hù)信托財產(chǎn)的獨(dú)立性，忠實(shí)義務(wù)和謹(jǐn)慎管理義務(wù)是從實(shí)質(zhì)上維護(hù)信托財產(chǎn)本身的利益；受托人的費(fèi)用補(bǔ)償權(quán)和責(zé)任承擔(dān)具有限制性，即不得超過信托財產(chǎn)本身，此亦信托財產(chǎn)獨(dú)立性所致。(3)就受益人而言，信托財產(chǎn)獨(dú)立性決定了其享有保護(hù)自己利益的權(quán)利。一方面，信托財產(chǎn)利益的實(shí)質(zhì)享有者是受益人，信托財產(chǎn)的獨(dú)立實(shí)質(zhì)是為受益人利益而獨(dú)立。所以，信托財產(chǎn)獨(dú)立性決定了受益人具有監(jiān)督受托人履行職責(zé)的各種權(quán)利。另一方面，信托財產(chǎn)的獨(dú)立性也排除了受益人的債權(quán)人對信托財產(chǎn)進(jìn)行追索。
最后，就信托終止而言，信托財產(chǎn)獨(dú)立性決定了信托是繼續(xù)存在還是終止。若信托財產(chǎn)由于某種原因歸屬于受托人，就會因形式上的所有權(quán)與實(shí)質(zhì)上的所有權(quán)歸受托人一人而導(dǎo)致信托終止。
綜上可見，信托財產(chǎn)獨(dú)立性既為信托法所“特有”，又具有“內(nèi)容的根本性”和“效力的貫穿始終性”，因此，信托財產(chǎn)獨(dú)立性原則應(yīng)為信托法的基本原則。
四、從信托法基本原則看我國(信托法)總則的設(shè)計——代結(jié)語
法律總則是長期法學(xué)發(fā)展的產(chǎn)物。總則的設(shè)計展現(xiàn)了法學(xué)家抽象、概念、體系的思考方法，它通過對該部法律的共同事項加以歸納，具有合理化的作用，因而可以取得“唯理化效應(yīng)”。由于總則具有上 述優(yōu)點(diǎn)，我國《信托法》便設(shè)立了“總則”部分。應(yīng)該說，該總則的內(nèi)容設(shè)計有值得肯定的地方，如規(guī)范了信托法適用范圍和營業(yè)信托法律適用問題。但同時也存在缺陷，即總則第5條將“遵守法律、行政法規(guī)，遵循自愿、公平和誠實(shí)信用的原則，不得損害國家利益和社會公共利益”等民事活動基本準(zhǔn)則再次確立為信托當(dāng)事人的活動準(zhǔn)則。我們認(rèn)為，信托法總則應(yīng)將該法最基本、最特殊的規(guī)定納入其中，而不是重復(fù)民事基本法的準(zhǔn)則，否則，將會造成立法資源的浪費(fèi)和條文的累贅。由于第5條規(guī)定的內(nèi)容并不能作為信托法的基本原則，且該內(nèi)容在
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