國際商法案例分析

　　案例1

　　A先生與B有限責(zé)任公司協(xié)商后,決定設(shè)立一家合伙企業(yè).合伙企業(yè)協(xié)議中規(guī)定:B 公司向合伙企業(yè)技資30萬元,A負(fù)責(zé)經(jīng)營管理,但不投資,B公司每年從合伙企業(yè)取得60%的 收益,虧損時(shí),責(zé) 任及其它一切風(fēng)險(xiǎn)均由A負(fù)擔(dān).隨后,雙方共同向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)合伙登記,登記機(jī)關(guān)工作人員 C在收取了A的賄賂后,作出登記決定,并頒發(fā)了合伙企業(yè)"營業(yè)執(zhí)照".后A為了經(jīng)營方便 一直使用了B有限責(zé)任公司的名義對(duì)外進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng).

　　[問題]

　　1.合伙企業(yè)設(shè)立必須具備的必要條件是什么

　　2.本案中有哪些違法行為 應(yīng)怎樣處理

　　[答案與分析]在《中華人民共和國合伙企業(yè)法》中規(guī)定了:合伙企業(yè)是指在中國境內(nèi)設(shè) 立的,由合伙人訂立合伙協(xié)議,共同出資,合伙經(jīng)營,共享收益,共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn),并對(duì)合伙企業(yè)債 務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組織.這是合伙企業(yè)法對(duì)合伙企業(yè)下的明確定義,也是合伙企 業(yè)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容.為保證上述實(shí)質(zhì)內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn),該法對(duì)合伙企業(yè)的設(shè)立,其運(yùn)作行為,設(shè)立的 要件和程序等加以詳盡的規(guī)定.根據(jù)《合伙企業(yè)法》第8條的規(guī)定:設(shè)立合伙企業(yè)應(yīng)具備下列要件(條件):

　　1.有2個(gè)以上的合伙人,并且都是依法承擔(dān)無限責(zé)任.即合伙企業(yè)必須有2個(gè)以上的合伙人;他們共同投資,合伙經(jīng)營,共享收益,共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn).至于合伙企業(yè)合伙人的上限,法律并 未明確規(guī)定,而是允許當(dāng)事人自行選擇.合伙人必須都是依法對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任 的普通合伙人.所謂無限責(zé)任,是指合伙人應(yīng)以自己所有的全部財(cái)產(chǎn),而非僅限于其投資的財(cái) 產(chǎn),對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任.所謂連帶責(zé)任,是指任何一個(gè)合伙人都負(fù)有清償全部合伙企業(yè) 債務(wù)的義務(wù),而不以其根據(jù)合伙協(xié)議的約定或其它的債務(wù)承擔(dān)方案中確定的對(duì)合伙企業(yè)債務(wù) 的承擔(dān)比例為限.在合伙企業(yè)中,所有的合伙人都應(yīng)對(duì)合伙企業(yè)的債權(quán)人承擔(dān)無限連帶責(zé)任. 合伙企業(yè)法不允許有有限合伙人人伙.所謂有限合伙人,是指僅以其向合伙企業(yè)的出資為限 對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的合伙人.《合伙企業(yè)法》第9條規(guī)定了:合伙人應(yīng)當(dāng)為具有完全 民事行為能力的人.盡管這里未具體說明"人",是指法人還是自然人,但從整個(gè)條文內(nèi)容看, 應(yīng)當(dāng)指的是自然人.

　　2.有書面合伙協(xié)議,即有書面合伙合同.它是合伙企業(yè)成立的基本文件.合伙人的權(quán)利, 義務(wù),合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍,利潤分配和虧損負(fù)擔(dān),合伙事務(wù)執(zhí)行,人伙和退伙,合伙企業(yè) 的經(jīng)營期限以及違約責(zé)任等均應(yīng)在合伙協(xié)議中加以約定.按照合伙企業(yè)法的規(guī)定,合伙協(xié)議 為要式合同,需要以書面方式訂立,而且還要向企業(yè)機(jī)關(guān)在申請(qǐng)登記時(shí)提交.

　　3.有各合伙人實(shí)際出資的份額,實(shí)物.作為合伙企業(yè)成立的前提條件之一,合伙人應(yīng)向 合伙企業(yè)投入合伙協(xié)議中約定的出資,作為合伙企業(yè)存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)組成部分.合伙人可以 貨幣,實(shí)物,土地使用權(quán),知識(shí)產(chǎn)權(quán)或其它財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資.每個(gè)合伙人應(yīng)出資的具體份額, 按照合伙協(xié)議的約定處理.當(dāng)然,經(jīng)全體合伙人同意,合伙人也可以用勞務(wù)出資.

　　4.有合伙企業(yè)的名稱.在其存續(xù)期間,合伙企業(yè)只有有自己的名稱,才能以自己的名義參 與民事法律關(guān)系,事有民事權(quán)利,承擔(dān)民事義務(wù),并參與訴訟,成為訴訟當(dāng)事人.

　　5.有經(jīng)營場(chǎng)所和從事合伙經(jīng)營的必要條件.所謂經(jīng)營場(chǎng)所,是指合伙企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營 活動(dòng)的所在地.合伙企業(yè)一般只有一個(gè)經(jīng)營場(chǎng)所,即企業(yè)登記機(jī)關(guān)登記的營業(yè)地點(diǎn),但它也可 以在主要經(jīng)營場(chǎng)所之外有多個(gè)經(jīng)營場(chǎng)所.所謂從事合伙經(jīng)營的必要條件,是指就一特定的合 伙企業(yè)而言,根據(jù)其從事的業(yè)務(wù)的特點(diǎn)和要求,它正常開展業(yè)務(wù)所需的條件和設(shè)施.以上便是 合伙企業(yè)法對(duì)設(shè)立合伙企業(yè)所規(guī)定的法定條件,是每一個(gè)合伙企業(yè),無論它從事何種行業(yè),都 必須同時(shí)具備,缺一不可.

　　本案中有下列違法行為:

　　1.B的主體資格不合法律規(guī)定.因?yàn)锽為有限責(zé)任公司,為非自然人;A無繳付的實(shí)際出 資,不具備合伙企業(yè)成立的前提要件;B只收取收益,不擔(dān)虧損,不符合合伙企業(yè)協(xié)議法律特征 的要求,致使雙方在權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)上顯失公平,是無效的合伙協(xié)議;并且該合伙企業(yè)被違法 批準(zhǔn)后以"有限公司"的名義對(duì)外活動(dòng)不符合合伙企業(yè)名稱的要求.根據(jù)《合伙企業(yè)法》第 8條的規(guī)定,該合伙企業(yè)不具備設(shè)立條件,應(yīng)予以撤銷.

　　2.對(duì)于工商機(jī)關(guān)C收取賄賂,違法審批已構(gòu)成徹假公濟(jì)私,收賄賂賂的違法行為,根據(jù)《合 伙企業(yè)法》第77條的規(guī)定追究其相應(yīng)的法律責(zé)任.

　　案例2

　　1995年2月，吳某與個(gè)體工商戶A、B共同設(shè)立某服裝有限責(zé)任公司(下稱服裝公司)，吳某擁有公司的大部分股權(quán)，并被選聘為公司執(zhí)行董事兼經(jīng)理。1996年7月，服裝公司先后與凱豐服裝廠簽訂了兩份皮衣和西服購銷合同。合同約定：凱豐服裝廠向服裝公司供應(yīng)某品牌皮衣120件、西服40套，共計(jì)價(jià)款9.9萬元。同年9月，凱豐服裝廠按約將皮衣和西服運(yùn)送至服裝公司倉庫。10月20日，服裝公司因經(jīng)營狀況不佳，資金緊張，與吳某達(dá)成協(xié)議，向其借款10萬元人民幣。服裝公司因主客觀等多方面的因素，經(jīng)營狀況不好，在與凱豐服裝廠訂立皮衣、西服購銷合同前已拖欠多筆債務(wù)未還。并且，也有多個(gè)債務(wù)人拖欠其錢款未還。至1997年5月11日，服裝公司雖經(jīng)多方籌措，只能償付凱豐服裝廠4萬元貸款。

　　鑒于經(jīng)營狀況不景氣，同年6月，服裝公司召開股東會(huì)，作出解散公司的決議。隨即公司股東組成清算組，對(duì)公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清理，并公告?zhèn)鶛?quán)人。在清理債權(quán)債務(wù)時(shí)，吳某主張，自己作為公司的債權(quán)人，有權(quán)要求公司償還欠款10萬元。但凱豐服裝廠和公司其他債權(quán)人主張，吳某是公司股東，無權(quán)作為債權(quán)人要求公司償還其借款。公司財(cái)產(chǎn)只能用于清償其他債權(quán)人的債務(wù)。且如公司財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)，吳某還應(yīng)以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)負(fù)清償責(zé)任。故凱豐服裝廠聯(lián)合其他公司債權(quán)人，以吳某和服裝公司為被告訴至法院，要求吳某和服裝公司共同承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　(1)凱豐服裝廠和其他債權(quán)人能否要求吳某以個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)服裝公司的債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任?

　　(2)吳某和服裝公司之間是什么關(guān)系?他是否有權(quán)要求公司償還其借款?

　　[答案與分析](1)凱豐服裝廠和其他債權(quán)人不能要求吳某以個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)服裝公司的債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任。因?yàn)�，服裝公司是依法成立的法人，應(yīng)以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，這是公司法人獨(dú)立性的集中表現(xiàn)。公司財(cái)產(chǎn)最初源自股東投資，但在法律上，股東與公司具有相互獨(dú)立的人格，股東未投入公司的財(cái)產(chǎn)，一般不能強(qiáng)迫用于清償公司債務(wù)。按照公司法的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東僅以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)法律責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，因此，公司清償債務(wù)人的債務(wù)只以其全部資產(chǎn)為限，當(dāng)公司的全部資產(chǎn)不足以清償其債務(wù)時(shí)，其股東沒有義務(wù)以其個(gè)人資產(chǎn)為公司清償債務(wù)�？傊�，在本案中，并無否定服裝公司法人格而令吳某承擔(dān)直接清償根據(jù)，因此，吳某作為公司股東，無需以個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)負(fù)清償責(zé)任。

　　(2)吳某和服裝公司之間具有雙重身份：一為基于對(duì)公司的投資而取得的股東身份;二為公司向其借款而取得的債權(quán)人身份。吳某作為公司股東，其投入公司的出資額，屬于公司財(cái)產(chǎn)，不能抽回，只有在公司解散清償債務(wù)后，就公司剩余財(cái)產(chǎn)按出資比例受償。但是，吳某同時(shí)又是服裝公司的債權(quán)人，其借給公司的錢屬于自己個(gè)人財(cái)產(chǎn)，公司成立后就作為獨(dú)立的法人與其股東的財(cái)產(chǎn)分離，和其股東之間是相互獨(dú)立的法律主體，即使公司向其股東借錢，也應(yīng)償還。故吳某有權(quán)要求公司償還其借款，不能將吳某的股東身份與其債權(quán)人身份混淆。

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