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企業(yè)上市實(shí)務(wù):實(shí)際控制人認(rèn)定
實(shí)際控制人，是指雖不一定是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。簡而言之，實(shí)際控制人就是實(shí)際控制上市公司的自然人、法人或其他組織。
一、實(shí)際控制人的概念
(一)《公司法》對(duì)實(shí)際控制人的界定
根據(jù)《公司法》第二百一十七條第三款的規(guī)定，“實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。”
控股股東是與實(shí)際控制人不同的概念。根據(jù)《公司法》第二百一十七條第二款的規(guī)定，“控股股東，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東;出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東。”
因此，基于《公司法》條文，控股股東與實(shí)際控制人的根本區(qū)別在于是否直接持有公司股份，控股股東直接持有公司股份，而實(shí)際控制人不直接持有公司股份。
(二)證監(jiān)會(huì)擴(kuò)大了實(shí)際控制人的內(nèi)涵
根據(jù)《〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法〉第十二條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號(hào)》(證監(jiān)法律字[2007]15號(hào)，以下簡稱《證券期貨法律適用意見第1號(hào)》)，證監(jiān)會(huì)將公司控制權(quán)界定為“是能夠?qū)蓶|大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的權(quán)力，其淵源是對(duì)公司的直接或者間接的`股權(quán)投資關(guān)系”。根據(jù)上述規(guī)定，直接或間接持有股權(quán)，均可被界定為實(shí)際控制人。在實(shí)踐中，證監(jiān)會(huì)有將控股股東和實(shí)際控制人界定為同一人的案例。
滬深交易所對(duì)實(shí)際控制人的界定存在不一致。上海證券交易所的《股票上市規(guī)則》仍與《公司法》保持一致，將實(shí)際控制人界定為不是公司股東的人。但深圳證券交易所《股票上市規(guī)則》則將實(shí)際控制人界定為“指通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠支配、實(shí)際支配公司行為的自然人、法人或者其他組織。”
綜上，實(shí)務(wù)中，實(shí)際控制人是指雖不直接持有公司股份，或者其直接持有的股份達(dá)不到控股股東要求的比例，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的自然人、法人或者其他組織。
(三)信息披露的要求
根據(jù)《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號(hào)——招股說明書(2006年修訂)》的要求，實(shí)際控制人應(yīng)披露到最終的國有控股主體或自然人為止。
二、實(shí)際控制人相關(guān)主要法律法規(guī)
(一)公司法
《公司法》第二百一十七條規(guī)定，“控股股東”是指“出資額占有限責(zé)任公司資本總額50%以上，或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50%以上的股東;出資額或者持有股份的比例雖然不足50%，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東”。實(shí)際控制人是指“雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。”
(二)首次公開發(fā)行并上市管理辦法
《首次公開發(fā)行并上市管理辦法》第十二條規(guī)定，“發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務(wù)和董事、高級(jí)管理人員沒有發(fā)生重大變化，實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更。”
(三)首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法
《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》第十三條規(guī)定，“發(fā)行人最近兩年內(nèi)主營業(yè)務(wù)和董事、高級(jí)管理人員均沒有發(fā)生重大變化，實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更。”
(四)公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號(hào)—招股說明書
《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號(hào)—招股說明書》第三十五條規(guī)定，“發(fā)行人應(yīng)披露發(fā)起人、持有發(fā)行人5%以上股份的主要股東及實(shí)際控制人的.基本情況，主要包括：
(1)發(fā)起人、持有發(fā)行人5%以上股份的主要股東及實(shí)際控制人如為法人，應(yīng)披露成立時(shí)間、注冊資本、實(shí)收資本、注冊地和主要生產(chǎn)經(jīng)營地、股東構(gòu)成、主營業(yè)務(wù)、最近一年及一期的總資產(chǎn)、凈資產(chǎn)、凈利潤，并標(biāo)明有關(guān)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)是否經(jīng)過審計(jì)及審計(jì)機(jī)構(gòu)名稱;如為自然人，則應(yīng)披露國籍、是否擁有永久境外居留權(quán)、身份證號(hào)碼、住所;
(2)控股股東和實(shí)際控制人控制的其他企業(yè)的成立時(shí)間、注冊資本、實(shí)收資本、注冊地和主要生產(chǎn)經(jīng)營地、主營業(yè)務(wù)、最近一年及一期的總資產(chǎn)、凈資產(chǎn)、凈利潤，并標(biāo)明這些數(shù)據(jù)是否經(jīng)過審計(jì)及審計(jì)機(jī)構(gòu)名稱;
(3)控股股東和實(shí)際控制人直接或間接持有發(fā)行人的股份是否存在質(zhì)押或其他有爭議的情況。
實(shí)際控制人應(yīng)披露到最終的國有控股主體或自然人為止。”
(五)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十二條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號(hào)
三、實(shí)際控制人認(rèn)定的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)中國證監(jiān)會(huì)《上市公司收購管理辦法》關(guān)于“上市公司控制權(quán)”的解釋如下：第八十四條有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權(quán)：
(一)投資者為上市公司持股50%以上的控股股東;
(二)投資者可以實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)超過30%;
(三)投資者通過實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會(huì)半數(shù)以上成員選任;
(四)投資者依其可實(shí)際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對(duì)公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響;
另外，根據(jù)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《<首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法>第十二條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見[2007]第1號(hào)》，公司控制權(quán)是能夠?qū)蓶|大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的權(quán)力，其淵源是對(duì)公司的直接或者間接的股權(quán)投資關(guān)系。同時(shí)該使用意見也給出了公司控制權(quán)認(rèn)定的思路：認(rèn)定公司控制權(quán)的歸屬，既需要審查相應(yīng)的股權(quán)投資關(guān)系，也需要根據(jù)個(gè)案的實(shí)際情況，綜合對(duì)發(fā)行人股東大會(huì)、董事會(huì)決議的實(shí)質(zhì)影響、對(duì)董事和高級(jí)管理人員的`提名及任免所起的作用等因素進(jìn)行分析判斷。
根據(jù)以上兩個(gè)法規(guī)對(duì)公司控制權(quán)的解釋，擁有公司控制權(quán)的人是指通過直接持有公司的股份或者通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，或者同時(shí)通過上述兩種方式，足以對(duì)股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。
在實(shí)務(wù)中判斷是否擁有公司的控制權(quán)(即其是否能夠?qū)緵Q策產(chǎn)生重大影響或者是否能夠?qū)嶋H支配公司行為)，除投資者對(duì)公司間接的股權(quán)投資關(guān)系外，還應(yīng)根據(jù)具體情況，綜合以下因素進(jìn)行分析判斷：①其對(duì)股東大會(huì)的影響情況;②其對(duì)董事會(huì)的影響情況;③其對(duì)董事和高級(jí)管理人員的提名及任免情況;④公司股東持股及其變動(dòng)情況;⑤公司董事、高級(jí)管理人員的變動(dòng)情況;⑥發(fā)行審核部門認(rèn)定的其他有關(guān)情況。
四、共同實(shí)際控制人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
共同實(shí)際控制人的存在情形主要集中在股東股權(quán)比例較為分散，且沒有一方持股到50%以上的。在判斷能否認(rèn)定為共同實(shí)際控制人需要考慮多方在報(bào)告期內(nèi)是否形成一致行動(dòng)關(guān)系以及在掛牌后能否確保在一定期間內(nèi)仍保持一致行動(dòng)關(guān)系。
一致行動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要涉及以下因素：
1、各方都能夠通過直接或者間接持有的公司股份/表決權(quán)，且總和始終保持在50%以上。
2、各方在處理須經(jīng)公司董事會(huì)、股東大會(huì)批準(zhǔn)的重大事項(xiàng)時(shí)能采取一致行動(dòng)。通�？梢栽凇兑恢滦袆�(dòng)協(xié)議》中約定若出現(xiàn)無法達(dá)成一致意見時(shí)的處理途徑。
以共同實(shí)際控制人為三人的情況為例：三方在公司股東大會(huì)和董事會(huì)會(huì)議中行使表決權(quán)時(shí)采取相同的意思表示和保持一致;三方在公司股東大會(huì)和董事會(huì)會(huì)議中行使表決權(quán)前應(yīng)進(jìn)行協(xié)商溝通以達(dá)成一致意見，如無法達(dá)成一致意見的，按以下方式保持一致行動(dòng)：若一方的持股數(shù)量高于其他各方之和的，則以該方的意見為準(zhǔn);若其中兩方達(dá)成一致意見，而且該兩方的持股數(shù)量超過另一方，則以該兩方的意見為準(zhǔn);若三方的意見均不相同，且沒有任何一方的持股數(shù)量超過其他兩方之和，則以持股數(shù)量最多的一方意見為準(zhǔn)。
3、公司治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)行良好，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作，并且除了《一致行動(dòng)協(xié)議》外，公司股東未簽訂任何可能影響公司控制權(quán)穩(wěn)定性的協(xié)議，亦不存在可能影響公司控制權(quán)穩(wěn)定性的安排。
由此可見，實(shí)際控制人的認(rèn)定是依據(jù)其對(duì)公司的財(cái)務(wù)和經(jīng)營政策是否擁有決定權(quán)，而不是僅僅依據(jù)其所持有的股份。
共同實(shí)際控制人的認(rèn)定
既然認(rèn)定實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)綜合考慮到前文所述的幾個(gè)方面，那么不難發(fā)現(xiàn)，在一些實(shí)務(wù)情況中，會(huì)出現(xiàn)幾個(gè)方面所指向的并非同一個(gè)人，或簡單的同一個(gè)人的問題。
例如，從公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)來看，第一大股東為A，但是A可能不參與公司的日常經(jīng)營決策，而影響公司經(jīng)營決策的董事會(huì)層面，甚至對(duì)公司董事和高管的提名任免方面，能夠施加重大影響的為B。此時(shí)無論是認(rèn)定A或者B為公司的實(shí)際控制人都存在片面或不妥之處。又或者，一些中小企業(yè)由關(guān)系密切的家庭成員如夫妻共同設(shè)立，雙方持股比例相當(dāng)，在公司的經(jīng)營決策上同進(jìn)同退，并都對(duì)公司的運(yùn)營具有著舉足輕重的作用，此時(shí)，只認(rèn)定其中一方為實(shí)際控制人也不能真實(shí)地反映公司的控制權(quán)狀況。因此，引入共同實(shí)際控制人這一概念便存在著必要性。當(dāng)然，對(duì)于一些體量巨大的企業(yè)和一些自然人股東非常分散的民營企業(yè)，也可能存在著無實(shí)際控制人或無法認(rèn)定實(shí)際控制人的現(xiàn)象，如A股中就有76家上市公司不存在實(shí)際控制人，本文對(duì)該種情況則不作討論。
(一)由家庭成員關(guān)系認(rèn)定為共同實(shí)際控制人
實(shí)務(wù)中，由關(guān)系密切的家庭成員共同設(shè)立公司并長期以來共同控制公司的情況并不鮮見，這其中最常見的夫妻關(guān)系。由于夫妻在法律上本來就存在著共同財(cái)產(chǎn)的概念，雙方之間本來對(duì)公司控制權(quán)的歸屬問題可能就不如其他關(guān)系中那么敏感，因此更容易產(chǎn)生共同實(shí)際控制人的現(xiàn)象。
對(duì)于由密切家庭成員關(guān)系而產(chǎn)生的共同控制，并不必然是要在各方持股比例相當(dāng)?shù)那闆r下才能發(fā)生，寶利瀝青(300135)的招股說明書中披露其共同實(shí)際人為周德洪、周秀鳳夫婦，其中周德洪為第一大股東及董事長，持股50%，周秀鳳為副董事長，持股28.93%。在這個(gè)案例中，周德洪事實(shí)上已經(jīng)持有幾近絕對(duì)控股的股份，但中介機(jī)構(gòu)并沒有只將周德洪一人列為實(shí)際控制人，也是考慮到另一方對(duì)于公司存在的重大影響，并且，這種家庭成員之間本身的“影響力”也往往足以使另一方間接地能對(duì)公司施加重大影響。因此，綜合考慮各種可能性，實(shí)務(wù)中對(duì)待這種“夫妻”公司，將雙方都列為共同實(shí)際控制人更為妥當(dāng)。
當(dāng)然，除了夫妻關(guān)系之外，父母之女都有可能成為共同“組團(tuán)”控制公司的主體。在中國父業(yè)子承的觀念下，許多子女并未參與公司的創(chuàng)立發(fā)展，但是卻受讓了其父母大量乃至全部的股份，但在公司的日常運(yùn)營決策中，仍然由父母進(jìn)行掌控的公司也是非常常見。此時(shí)，作為創(chuàng)始者的父母對(duì)公司的董事高管任命，董事會(huì)及股東會(huì)的決議都有可能產(chǎn)生決定性作用，那么，僅因?yàn)槠湮闯止苫虺止杀壤投涣袨閷?shí)際控制人則是不恰當(dāng)?shù)�，此種情況下宜將各方都列為共同實(shí)際控制人。例如合興包裝(002228)的實(shí)例中，其共同實(shí)際控制人為許天津、呂秀英夫婦及二人子女許曉光、許曉榮。合興包裝控股股東為匯信投資，而匯信投資的股權(quán)結(jié)構(gòu)則為許曉光出資58%，許曉榮出資比例20%，呂秀英、許天津出資比例均為11%，四人均被列為公司的共同實(shí)際控制人。
對(duì)于家庭成員被列為共同實(shí)際控制人的，一致行動(dòng)安排的協(xié)議并不是必須要件，上述兩家上市公司的共同實(shí)際控制人之間都未簽署一致行動(dòng)協(xié)議。這其中源于家庭成員本身的血緣關(guān)系天然具備一種“公信力”，使投資者能信任其在對(duì)公司的共同控制中不會(huì)出現(xiàn)重大問題的可能。當(dāng)然，簽署了一致行動(dòng)協(xié)議的家庭成員共同實(shí)際控制公司在實(shí)務(wù)中也存在，例如鴻特精密(300176)，盧礎(chǔ)其、盧楚隆、盧楚鵬三兄弟為公司的共同實(shí)際控制人并簽署了《一致行動(dòng)協(xié)議》。
(二)基于一致行動(dòng)協(xié)議而產(chǎn)生的共同實(shí)際控制人
由多名股東共同控制公司，除了天然的家庭成員之外，無親屬關(guān)系的各股東之間，也可以基于種種目的和動(dòng)機(jī)，而產(chǎn)生共同控制的需要，為了保證這種共同控制的實(shí)現(xiàn)，各方之間會(huì)對(duì)其共同控制公司的行動(dòng)作出協(xié)議安排，這種情況下就是基于一致行動(dòng)協(xié)議而產(chǎn)生的共同實(shí)際控制人。
在實(shí)務(wù)中，這種催生共同控制公司的動(dòng)機(jī)和目的可以是各種各樣的，并不局限于某一種情況，有基于人身信任關(guān)系的，有利益交換的，也有為維持團(tuán)隊(duì)穩(wěn)定的，不勝枚舉�？拼笥嶏w(002230)即是因?yàn)橐恢滦袆?dòng)協(xié)議而產(chǎn)生共同實(shí)際控制人的案例。
在該案例中，科大訊飛14名自然人股東簽訂了《協(xié)議書》，約定約定王仁華等 13 人(委托人)委托劉慶峰(受托人)“出席訊飛公司的股東會(huì)或臨時(shí)股東會(huì)，并在訊飛公司的股東會(huì)或臨時(shí)股東會(huì)上，就股東會(huì)所議事項(xiàng)和所決議事項(xiàng)，代表委托人決策并行使投票權(quán);當(dāng)委托人本人親自出席訊飛公司的股東會(huì)或臨時(shí)股東會(huì)時(shí)，經(jīng)受托人同意，可由委托人自己行使投票權(quán)，委托人承諾與受托人保持行動(dòng)一致，否則，委托人的投票無效;委托人同意對(duì)訊飛公司董事、高級(jí)管理人員的提名或推薦權(quán)由受托人行使;若委托人出任訊飛公司的董事，則在訊飛公司的董事會(huì)或臨時(shí)董事會(huì)上，就董事會(huì)所議事項(xiàng)和所決議事項(xiàng)與受托人保持行動(dòng)一致”。因此，發(fā)行人律師認(rèn)定該14名自然人股東為一致行動(dòng)人，其持有科大訊飛24.29%的股份，在科大訊飛股東大會(huì)上擁有第一大表決權(quán)，且該14人團(tuán)隊(duì)占有三名董事席位，并占據(jù)董事長和總裁、副總裁職位，對(duì)股東大會(huì)、董事會(huì)及核心團(tuán)隊(duì)都有重要影響，因此，發(fā)行人律師認(rèn)為以劉慶峰為代表的'上述 14 人作為一致行動(dòng)人，是科大訊飛共同實(shí)際控制人。
(三)基于事實(shí)的一致行動(dòng)而產(chǎn)生的共同實(shí)際控制人
在一些公司當(dāng)中，各股東之間并無家庭成員關(guān)系，也無一致行動(dòng)協(xié)議，但實(shí)務(wù)中也有被認(rèn)定為共同實(shí)際控制人的情況，典型如公司引入戰(zhàn)略投資者使原創(chuàng)始人失去控股權(quán)的情況。對(duì)于投資者，特別是專業(yè)的投資機(jī)構(gòu)而言，其主要看中的是公司的長遠(yuǎn)發(fā)展及收益，但鑒于其本身并非該行業(yè)專家，其無法也不可能參與到公司的日常經(jīng)營決策當(dāng)中，而公司原創(chuàng)始人雖然讓出了控股權(quán)，卻由于其專業(yè)能力和經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌驅(qū)镜娜粘＝?jīng)營決策施加重大影響。此時(shí)，創(chuàng)始人與投資者是一種相互依存以實(shí)現(xiàn)各自目的的關(guān)系，雙方各自滿足第1號(hào)意見中所提及的控股權(quán)的一些方面，因此，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎地將雙方列為共同實(shí)際控制人。當(dāng)然，除全面體現(xiàn)控制權(quán)之外，是否為“共同控制”才是共同實(shí)際控制人的重點(diǎn)，如雙方各擁有對(duì)公司的一部分控制權(quán)，卻長期意見沖突，內(nèi)部不能統(tǒng)一，則共同控制無從談起，公司更有可能陷入僵局的危險(xiǎn)。因此，中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)充分列舉證據(jù)說明各方在過往共同控制公司的事實(shí)，以證明其在過往確實(shí)保持了一致行動(dòng)從而實(shí)現(xiàn)共同控制。這其中的事實(shí)包括，歷次股東大會(huì)和董事會(huì)的決議，表決時(shí)各方的意見是否保持一致，是否存在過意見不一致的情形;在董事提名、高管任命上是否保持一致，是否存在過重大分歧，各方在公司管理層的任職情況，在公司管理過程中的分工情況，是否保證了各方在公司日常生產(chǎn)經(jīng)營決策上都能夠保持一致，不存在重大分歧等等。從另一角度來說，這些一致行動(dòng)的事實(shí)甚至比一紙一致行動(dòng)協(xié)議來得更加重要，畢竟協(xié)議仍然存在倒簽的可能，而事實(shí)卻是鐵證。
如榮信股份(002123)，其招股說明書披露的共同實(shí)際控制人為左強(qiáng)、崔京濤、厲偉三人。其中，左強(qiáng)為公司的創(chuàng)始人，持有20.27%的股份，厲偉、崔京濤夫婦為左強(qiáng)為公司引入的投資機(jī)構(gòu)深圳市深港產(chǎn)學(xué)研創(chuàng)業(yè)投資有限公司和深圳市延寧發(fā)展有限公司的實(shí)際控制人，深港產(chǎn)學(xué)研和深圳延寧共持有公司27.75%的股份。
保薦機(jī)構(gòu)認(rèn)為，左強(qiáng)是公司創(chuàng)始人，技術(shù)帶頭人，對(duì)公司的股東、董事和重大決策都具有重大影響，其雖不是公司第一大股東，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司的實(shí)際控制人。而深港產(chǎn)學(xué)研和深圳延寧雖然持股比例超過左強(qiáng)，但是其為風(fēng)險(xiǎn)投資公司，目的并不在于控制榮信股份，而是通過投資獲取投資回報(bào)。同時(shí)，由于深港產(chǎn)學(xué)研、深圳延寧作為風(fēng)險(xiǎn)投資都是左強(qiáng)所引進(jìn)，并且左強(qiáng)作為公司總經(jīng)理兼技術(shù)帶頭人，對(duì)公司的迅速發(fā)展起了至關(guān)重要的作用，由此得到了公司股東、董事及高管的高度信任，所以近三年來崔京濤、厲偉在公司的重大決策上一直與左強(qiáng)保持一致。因此，左強(qiáng)與崔京濤、厲偉都是公司的實(shí)際控制人。
由此可見，既使沒有一致行動(dòng)協(xié)議，但基于事實(shí)的一致行動(dòng)，根據(jù)公司本身的特殊狀況，也可以將多人列為共同實(shí)際控制人。上述引入戰(zhàn)略投資者的情況只是其中的一種，事實(shí)上，只要滿足由多人共同實(shí)際控制公司，并事實(shí)上保持了一致行動(dòng)，均可以被認(rèn)定為共同實(shí)際控制人。
五、夫妻共同持股及一致行動(dòng)人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定：夫妻財(cái)產(chǎn)屬于共同所有，除非夫妻之間對(duì)公司的股權(quán)存在特別的約定和財(cái)產(chǎn)分割。
在實(shí)踐中，如果夫妻同時(shí)作為公司股東的，一般認(rèn)定夫妻作為一個(gè)整體，合并計(jì)算持有股份數(shù)量。如果合并持股數(shù)量達(dá)到控制比例的，可認(rèn)為夫妻共同擁有公司控制權(quán)，同時(shí)作為公司的實(shí)際控制人。
一致行動(dòng)，是指投資者通過協(xié)議或者其他安排，與其他投資者共同擴(kuò)大其所能夠支配的公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實(shí)。一致行動(dòng)一般通過簽訂一致行動(dòng)協(xié)議來實(shí)現(xiàn)。
一致行動(dòng)協(xié)議，可能有2種約定：
1、約定相關(guān)行動(dòng)人在投票前，應(yīng)當(dāng)充分協(xié)商，取得一致意見，保證表決的一致性。
2、約定相關(guān)行動(dòng)人按照其中一人的意見一致行動(dòng)，或者其他人委托其中一人行使股權(quán)權(quán)利。
如約定1，如果一致行動(dòng)人整體能夠控制公司的，則構(gòu)成共同控制人。如約定2，如果一致行動(dòng)人整體能夠控制公司的，其中一人即是實(shí)際控制人。
值得注意的是，夫妻共同控制與一致行動(dòng)人不同。前者是法定的，后者是協(xié)議約定的。
案例：鐘舟電器(430415)，一致行動(dòng)人并不都是實(shí)際控制人。
反饋意見：
鐘舟電器控股股東顧方鐘與股東夏玲、顧萍霞、顧平娟分別為夫妻、兄妹關(guān)系，依法屬于控股股東顧方鐘的法定一致行動(dòng)人。根據(jù)顧方鐘與夏玲、顧萍霞、顧平娟的關(guān)系、持股比例以及實(shí)際任職情況，可以判定該三人為顧方鐘的一致行動(dòng)人。
解決方案：
如實(shí)披露，并作出合法合規(guī)性的解釋。
顧萍霞、顧平娟雖為顧方鐘的一致行動(dòng)人，但根據(jù)對(duì)其持股比例及任職狀況的分析，可以知道其對(duì)公司的財(cái)務(wù)、人事、經(jīng)營決策等不具有實(shí)際控制力，不符合實(shí)際控制人的認(rèn)定條件，因此，未將其列為實(shí)際控制人。
綜上，盡管顧萍霞、顧平娟為顧方鐘的一致行動(dòng)人，但根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，并結(jié)合各股東持股情況及其對(duì)公司經(jīng)營管理所施加的影響，認(rèn)定僅有顧方鐘一人為實(shí)際控制人，是合法合規(guī)的。
案例點(diǎn)評(píng)：
一致行動(dòng)人的認(rèn)定與實(shí)際控制人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同，實(shí)際控制人的一致行動(dòng)人，不一定也是實(shí)際控制人。
案例：大樹智能(430607)，報(bào)告期內(nèi)實(shí)際控制人發(fā)生變更
反饋意見：
大樹智能原實(shí)際控制人為公司創(chuàng)始人、原股東王李寧，公司成立后的實(shí)際經(jīng)營管理、重大事項(xiàng)的決策有王李寧、王李蘇協(xié)商決定。后因王李寧長期留居國外，不便參與公司的'經(jīng)營管理，于2010年起，委托王李蘇全權(quán)管理公司的一切實(shí)務(wù)。于2012年，將公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給王李蘇、王軍。至此，公司的實(shí)際控制人、控股股東變更為王李蘇。
解決方案：
如實(shí)披露，并做合法性解釋。
公司的實(shí)際控制人、控股股東發(fā)生變動(dòng)，有其歷史成因，具有合理性，且股權(quán)轉(zhuǎn)讓合法有效。上述變動(dòng)發(fā)生后，并未對(duì)公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營、公司治理、董監(jiān)高人員變動(dòng)和公司的持續(xù)經(jīng)營能力產(chǎn)生不利影響。
因此，可認(rèn)為盡管公司在報(bào)告期內(nèi)實(shí)際控制人發(fā)生了變動(dòng)，但對(duì)公司持續(xù)經(jīng)營無重大不利影響。
案例點(diǎn)評(píng)：
實(shí)際控制人的變動(dòng)，直接影響公司的穩(wěn)定性、經(jīng)營的持續(xù)性。因此，項(xiàng)目律師在調(diào)查中的重點(diǎn)在于：此項(xiàng)變動(dòng)是否具有合理性，變動(dòng)后公司的穩(wěn)定性和經(jīng)營的持續(xù)性是否受影響，或者有好的影響而非重大不利影響。
案例：大方軟件(430548)，股權(quán)過于集中，實(shí)際控制人絕對(duì)控制公司
反饋意見：
大方軟件的實(shí)際控制人為曹建凱、徐衛(wèi)和孫希，其中曹建凱與孫希為夫妻關(guān)系，三人簽訂有《一致行為協(xié)議書》。該三人直接及間接總計(jì)持有公司100%的股份。
解決方案：
如實(shí)披露并作風(fēng)險(xiǎn)提示，掛牌公司就風(fēng)險(xiǎn)制訂必要的方法措施。
實(shí)際控制人對(duì)公司經(jīng)營決策有重大影響力，如果實(shí)際控制人對(duì)公司進(jìn)行不當(dāng)控制，可能會(huì)損害公司及公司中小股東的利益。
對(duì)此，公司采取了如下措施加以防范：在章程中，增加了中小股東權(quán)益保護(hù)條款，加強(qiáng)和完善了公司內(nèi)部控制制度。未來擬引入外部董事、外部監(jiān)事，在經(jīng)營決策方面對(duì)實(shí)際控制人進(jìn)行制衡。
另外，實(shí)際控制人的共同控制可能存在出現(xiàn)意見分歧的風(fēng)險(xiǎn)，該風(fēng)險(xiǎn)也將對(duì)公司運(yùn)營和發(fā)展的穩(wěn)定性造成不利影響。
對(duì)此，公司采取了如下措施加以防范：在《一致行動(dòng)協(xié)議書》中約定，對(duì)于重大事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)在表決前充分協(xié)商，以協(xié)商一致的意見作為表決意見。各方意見無法達(dá)成一致時(shí)，以持股數(shù)量較多的一方的意見作為表決意見。
案例點(diǎn)評(píng)：
案例中，擬掛牌公司作了風(fēng)險(xiǎn)提示以及風(fēng)險(xiǎn)防范措施，并建立完善的內(nèi)控制度。所以，實(shí)際控制人絕對(duì)控制公司的情形，不構(gòu)成在新三板掛牌的障礙。
案例：希文科技(430326)，公司不存在單一控股股東，但通過《一致行動(dòng)協(xié)議》存在共同控制人
反饋意見：
要求公司核實(shí)將四位股東共同認(rèn)定為控股股東和實(shí)際控制人的依據(jù)，是否充分、合法合規(guī)。
解決方案：
如實(shí)披露，提供足夠依據(jù)證明共同控制人有效。
公司股東張建軍持股26.52%，王永宏持股24.43%，查長清持股21.71%，蔡運(yùn)榮持股19.43%。四位股東所持股份比例較為平均，均不具備單獨(dú)控股股東身份，均不能獨(dú)立實(shí)際控制公司。
2013年5月6日，四位股東簽訂《一致行動(dòng)協(xié)議》，約定四人作為一致行動(dòng)人行使股東權(quán)利，在行使股東權(quán)利時(shí)采取一致行動(dòng)，在董事會(huì)相關(guān)決策中采取一致行動(dòng)，共同參與公司的經(jīng)營管理。
因此，可以認(rèn)定，公司不存在單一控股股東，四位股東為公司的共同實(shí)際控制人，依據(jù)充分，合法合規(guī)。
案例點(diǎn)評(píng)：
四位股東單獨(dú)所持股份均不足50%，均不具備控股股東身份。四人通過簽署《一致行動(dòng)協(xié)議》成為一致行動(dòng)人，通過共同行使控制權(quán)的方式，可以實(shí)際控制公司的經(jīng)營管理和重大決策。四位股東為公司的共同實(shí)際控制人合法合規(guī)，不構(gòu)成公司掛牌新三板的障礙。
六、實(shí)際控制人的特殊形態(tài)
(一)實(shí)際控制人的特殊類型
根據(jù)現(xiàn)有招股說明書及上市公司年報(bào)等公開資料及研究資料 ，較為特殊的實(shí)際控制人類型主要包括：
1、國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)關(guān)
國資委監(jiān)管的中央企業(yè)旗下上市公司普遍將國資委或集團(tuán)公司作為實(shí)際控制人，一些地方國企也將本級(jí)政府國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)關(guān)列為實(shí)際控制人。
2、大學(xué)、研究院所
方正科技的實(shí)際控制人是北京大學(xué)。交大昂立的實(shí)際控制人為上海交通大學(xué)。機(jī)器人的實(shí)際控制人是中科院沈陽自動(dòng)化研究所。
3、職工持股會(huì)
大眾交通和大眾公用的實(shí)際控制人為職工持股會(huì)。但職工持股會(huì)作為實(shí)際控制人是歷史遺留的產(chǎn)物。根據(jù)《關(guān)于職工持股會(huì)及工會(huì)持股有關(guān)問題的法律意見》(法協(xié)字[2002]第115號(hào))，證監(jiān)會(huì)要求擬IPO公司的實(shí)際控制人不屬于職工持股會(huì)或工會(huì)持股。
4、集體所有制企業(yè)
青島海爾的實(shí)際控制人海爾集團(tuán)公司為集體所有制企業(yè) 。法拉電子的實(shí)際控制人廈門市法拉發(fā)展總公司也是集體所有制企業(yè) 。
5、村民委員會(huì)
江泉實(shí)業(yè)的實(shí)際控制人為臨沂市羅莊區(qū)羅莊街道沈泉莊村民委員會(huì)。南山鋁業(yè)的實(shí)際控制人為南山村村民委員會(huì)。
6、外資
根據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，外資作為上市公司實(shí)際控制人的案例有東睦股份、成霖股份、海鷗衛(wèi)浴、信隆實(shí)業(yè)、晉億實(shí)業(yè)、漢鐘精機(jī)、斯米克、羅普斯金、浩寧達(dá)、長信科技、豐林集團(tuán)等。
(二)共同控制權(quán)
公司的實(shí)際控制人可以是多人。根據(jù)《證券期貨法律適用意見第1號(hào)》，發(fā)行人及其保薦人和律師主張多人共同擁有公司控制權(quán)的，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：
第一，每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公司股份的表決權(quán);
案例 美亞柏科。在美亞柏科IPO中，實(shí)際控制人之一騰達(dá)并沒有直接持有公司股份，但律師認(rèn)為他對(duì)其他實(shí)際控制人行使表決權(quán)產(chǎn)生重大影響，從而直接支配公司行為。
第二，發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)行良好，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作;
第三，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當(dāng)通過公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，有關(guān)章程、協(xié)議及安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰、責(zé)任明確，該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒有出現(xiàn)重大變更;
第四，發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體情況認(rèn)為發(fā)行人應(yīng)該符合的其他條件。
此外，相關(guān)股東采取股份鎖定等有利于公司控制權(quán)穩(wěn)定措施的.，發(fā)行審核部門可將該等情形作為判斷構(gòu)成多人共同擁有公司控制權(quán)的重要因素。
對(duì)于多人共同擁有公司控制權(quán)的判斷，在投資實(shí)踐中還會(huì)參照《上市公司收購管理辦法》 等規(guī)范性文件關(guān)于“一致行動(dòng)人”的定義。在沒有相反證據(jù)的情況下，如擬IPO公司多名股東之間的關(guān)系構(gòu)成“一致行動(dòng)人”，將被認(rèn)定為共同實(shí)際控制人 。
(三)無實(shí)際控制人
據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，以下上市公司無實(shí)際控制人 ：
主板：華夏銀行、民生銀行、招商銀行、東睦股份、金地集團(tuán)、南京銀行、北京銀行、中國平安、中國太保、工商銀行
中小板：寧波銀行、金風(fēng)科技、積成電子、禾欣股份
創(chuàng)業(yè)板：天源迪科、硅寶科技、荃銀高科、銀河磁體、沃森生物、三聚環(huán)保、博雅生物
發(fā)行人及保薦機(jī)構(gòu)、律師一般從股權(quán)結(jié)構(gòu)分散、董事會(huì)構(gòu)成分散、各股東之間無一致行動(dòng)協(xié)議等角度予以論證公司沒有實(shí)際控制人。
七、實(shí)際控制人的信息披露
(一)實(shí)際控制人信息披露的一般要求
根據(jù)《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號(hào)——招股說明書(2006年修訂)》的要求，實(shí)際控制人應(yīng)披露到最終的國有控股主體或自然人為止。
(二)國企作為實(shí)際控制人的信息披露
一般而言，財(cái)政部管理的中央金融企業(yè)控股的上市公司，將中央金融企業(yè)本部或上一級(jí)的匯金公司作為實(shí)際控制人;國資委管理的中央企業(yè)將國資委作為實(shí)際控制人;地方國企一般將本級(jí)政府國有資產(chǎn)監(jiān)管部門列為實(shí)際控制人。
(三)外資作為實(shí)際控制人的.信息披露
與對(duì)國有企業(yè)相對(duì)寬松的態(tài)度不同，證監(jiān)會(huì)對(duì)由境外公司或個(gè)人控股的擬上市公司，采取了嚴(yán)格的態(tài)度。如：
成霖股份。實(shí)際控制人為中國臺(tái)灣籍自然人歐陽明及其母親、妻子、兒子。
海鷗衛(wèi)浴。實(shí)際控制人為2名中國臺(tái)灣籍自然人及其家人和3名中國內(nèi)地自然人。
信隆實(shí)業(yè)。實(shí)際控制人為中國臺(tái)灣籍自然人廖學(xué)金。
晉億實(shí)業(yè)。實(shí)際控制人為中國臺(tái)灣籍自然人蔡永龍、蔡林玉華夫婦及其子女。
漢鐘精機(jī)。實(shí)際控制人為中國臺(tái)灣籍自然人廖哲男。
斯米克。實(shí)際控制人為中國臺(tái)灣籍自然人李慈雄。
羅普斯金。實(shí)際控制人為中國臺(tái)灣籍自然人吳明福。
浩寧達(dá)。實(shí)際控制人為中國香港籍自然人柯良節(jié)和中國內(nèi)地自然人王榮安。
長信科技。實(shí)際控制人為中國香港籍自然人李煥義。
豐林集團(tuán)。實(shí)際控制人為中國香港籍自然人劉一川。
東睦股份�？毓晒蓶|為睦特殊金屬工業(yè)株式會(huì)社。但因該日本公司存在交叉持股等現(xiàn)象，因此被認(rèn)定為無單一實(shí)際控制人。
八、法律法規(guī)對(duì)實(shí)際控制人的要求
(一)保持穩(wěn)定
《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十二條要求擬IPO(不含創(chuàng)業(yè)板IPO)公司的實(shí)際控制人在最近三年內(nèi)沒有發(fā)生變更�！妒状喂_發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》第十三條要求擬在創(chuàng)業(yè)板IPO的公司的實(shí)際控制人在最近兩年內(nèi)沒有發(fā)生變更。
1、共同控制權(quán)情況下實(shí)際控制人未變更的認(rèn)定
根據(jù)《證券期貨法律適用意見第1號(hào)》，發(fā)行人及其保薦人和律師應(yīng)當(dāng)提供充分的事實(shí)和證據(jù)證明多人共同擁有公司控制權(quán)的真實(shí)性、合理性和穩(wěn)定性，沒有充分、有說服力的事實(shí)和證據(jù)證明的.，其主張不予認(rèn)可。
2、無實(shí)際控制人情況下控制權(quán)未變更的認(rèn)定
根據(jù)《證券期貨法律適用意見第1號(hào)》，擬IPO公司不存在擁有公司控制權(quán)的人或者公司控制權(quán)的歸屬難以判斷的，如果符合以下情形，可視為公司控制權(quán)沒有發(fā)生變更：
發(fā)行人的股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)、經(jīng)營管理層和主營業(yè)務(wù)在首發(fā)前3年內(nèi)沒有發(fā)生重大變化;
發(fā)行人的股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)不影響公司治理有效性;
發(fā)行人及其保薦人和律師能夠提供證據(jù)充分證明。
3、國有企業(yè)股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)或重組情況下實(shí)際控制權(quán)未變更的認(rèn)定
根據(jù)《證券期貨法律適用意見第1號(hào)》，因國有資產(chǎn)監(jiān)督管理需要，國務(wù)院或者省級(jí)人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)無償劃轉(zhuǎn)直屬國有控股企業(yè)的國有股權(quán)或者對(duì)該等企業(yè)進(jìn)行重組等導(dǎo)致發(fā)行人控股股東發(fā)生變更的，如果符合以下情形，可視為公司控制權(quán)沒有發(fā)生變更：
有關(guān)國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)或者重組等屬于國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的整體性調(diào)整，經(jīng)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者省級(jí)人民政府按照相關(guān)程序決策通過，且發(fā)行人能夠提供有關(guān)決策或者批復(fù)文件;
發(fā)行人與原控股股東不存在同業(yè)競爭或者大量的關(guān)聯(lián)交易，不存在故意規(guī)避《首發(fā)辦法》規(guī)定的其他發(fā)行條件的情形;
有關(guān)國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)或者重組等對(duì)發(fā)行人的經(jīng)營管理層、主營業(yè)務(wù)和獨(dú)立性沒有重大不利影響。
按照國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的整體性調(diào)整，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)直屬國有企業(yè)與地方國有企業(yè)之間無償劃轉(zhuǎn)國有股權(quán)或者重組等導(dǎo)致發(fā)行人控股股東發(fā)生變更的，比照上述規(guī)定執(zhí)行，但是應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)并提交相關(guān)批復(fù)文件。
(二)不影響擬IPO公司的獨(dú)立性
根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》，擬IPO公司應(yīng)保持資產(chǎn)完整、人員獨(dú)立、財(cái)務(wù)獨(dú)立、機(jī)構(gòu)獨(dú)立和業(yè)務(wù)獨(dú)立。實(shí)際控制人不得影響發(fā)行人的獨(dú)立性。
(三)規(guī)范運(yùn)行
首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》、《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》均規(guī)定發(fā)行人不得存在為實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)進(jìn)行違規(guī)擔(dān)保的情形。
2、不存在資金被實(shí)際控制人及其控制的企業(yè)占用
《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》、《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》均規(guī)定發(fā)行人不得有資金被實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)以借款、代償債務(wù)、代墊款項(xiàng)或者其他方式占用的情形。
3、對(duì)創(chuàng)業(yè)板上市公司實(shí)際控制人的特殊要求
除上述對(duì)主板、中小板和創(chuàng)業(yè)板的共同要求外，創(chuàng)業(yè)板還對(duì)擬IPO公司的實(shí)際控制人提出以下要求：
第一，受實(shí)際控制人支配的股東所持發(fā)行人的股份不存在重大權(quán)屬糾紛。
第二，實(shí)際控制人最近三年內(nèi)不存在損害投資者合法權(quán)益和社會(huì)公共利益的重大違法行為。
第三，實(shí)際控制人最近三年內(nèi)不存在未經(jīng)法定機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券，或者有關(guān)違法行為雖然發(fā)生在三年前，但目前仍處于持續(xù)狀態(tài)的情形。
(四)IPO后對(duì)實(shí)際控制人的要求
1、股份鎖定期限制
根據(jù)滬深交易所《股票上市規(guī)則》，除另有規(guī)定外，實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)承諾，自發(fā)行人股票上市之日起三十六個(gè)月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理其直接和間接持有的發(fā)行人IPO前已發(fā)行股份，也不由發(fā)行人回購該部分股份。
2、股份買賣限制
深交所中小板、創(chuàng)業(yè)板還對(duì)實(shí)際控股人在特定時(shí)期(定期報(bào)告公告前30日內(nèi)、業(yè)績快報(bào)公告前10日內(nèi)、影響股價(jià)重大事件發(fā)生至披露后2個(gè)交易日內(nèi)等)買賣股份進(jìn)行了限制。
九、認(rèn)定無實(shí)際控制人依據(jù)及消除風(fēng)險(xiǎn)之措施
康尼機(jī)電(603111)反饋意見：發(fā)行人補(bǔ)充披露進(jìn)一步穩(wěn)定公司股權(quán)、提高決策效率、消除無實(shí)際控制人風(fēng)險(xiǎn)的有效措施：請(qǐng)保薦機(jī)構(gòu)及律師就發(fā)行人無實(shí)際控制人的主張是否符合《證券期貨法律適用意見[2007]第1號(hào)》第四點(diǎn)的要求逐條發(fā)表意見。
顧問律師核查了發(fā)行人股東出具的股份鎖定承諾函，發(fā)行人的治理制度和內(nèi)部控制制度，近三年歷次股東大會(huì)、監(jiān)事會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議文件，并對(duì)發(fā)行人的高級(jí)管理人員進(jìn)行了訪談。
(一)關(guān)于發(fā)行人進(jìn)一步穩(wěn)定公司股權(quán)、提高決策效率、消除無實(shí)際控制人風(fēng)險(xiǎn)的有效措施
針對(duì)發(fā)行人股權(quán)分散、無實(shí)際控制人的情況，發(fā)行人采取了以下措施保證公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和經(jīng)營決策的穩(wěn)定性、公司治理的有效性，防范內(nèi)部人控制及最大限度避免無實(shí)際控制人帶來的風(fēng)險(xiǎn)。
1、股東承諾上市后鎖定股份
發(fā)行人法人股東資產(chǎn)經(jīng)營公司、光大金控和釣魚臺(tái)公司承諾：自公司股票首次公開發(fā)行并上市之日起三十六個(gè)月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理其直接或者間接持有的公司首次公開發(fā)行股票前已發(fā)行的股份，也不由公司回購其直接或者間接持有的公司首次公開發(fā)行股票前已發(fā)行的股份。
發(fā)行人董事金元貴、陳穎奇、高文明、劉文平，監(jiān)事張金雄、林慶曾，高級(jí)管理人員徐官南、朱衛(wèi)東、顧美華、陳磊、史翔、王亞東、唐衛(wèi)華承諾：自公司股票首次公開發(fā)行并上市之日起三十六個(gè)月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理其直接或者間接持有的公司首次公開發(fā)行股票前已發(fā)行的股份，也不由公司回購其直接或者間接持有的公司首次公開發(fā)行股票前已發(fā)行的股份。在擔(dān)任公司董事、監(jiān)事或高級(jí)管理人員期間內(nèi)，每年轉(zhuǎn)讓的股份不超過其直接或間接所持有公司股份數(shù)的25%。自離任上述職務(wù)后的半年內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓其直接或間接持有的公司股份。
發(fā)行人核心技術(shù)人員丁瑞權(quán)、李恒文、劉落明、曾世文、劉斌坤、張偉、茅飛、陸馳宇、朱志勇承諾：自公司股票首次公開發(fā)行并上市之日起三十六個(gè)月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理其直接或者間接持有的公司首次公開發(fā)行股票前已發(fā)行的股份，也不由公司回購其直接或者間接持有的公司首次公開發(fā)行股票前已發(fā)行的股份。
上述股東合計(jì)持有發(fā)行人64.95%的股份。此外，上述股東以外的其他股東均承諾：自公司股票上市之日起十二個(gè)月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理其直接或間接持有的公司首次公開發(fā)行股票前已發(fā)行的股份，也不由公司回購其直接或者間接持有的公司首次公開發(fā)行股票前已發(fā)行的股份。
發(fā)行人通過股東承諾鎖定股份的方式，保持發(fā)行人在上市后的股權(quán)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定，保證股東大會(huì)作為最終決策機(jī)構(gòu)的穩(wěn)定性。
2、發(fā)行人建立了規(guī)范的治理結(jié)構(gòu)和健全的內(nèi)部控制制度，提高決策效率，防范內(nèi)部人控制發(fā)行人根據(jù)《公司法》的規(guī)定，參照上市公司的規(guī)范要求，建立了規(guī)范、完善的公司治理結(jié)構(gòu)，已經(jīng)形成了以股東大會(huì)為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)、董事會(huì)為決策機(jī)構(gòu)、經(jīng)理層為執(zhí)行機(jī)構(gòu)、監(jiān)事會(huì)為監(jiān)督機(jī)構(gòu)，各司其職、互相協(xié)調(diào)的企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)。為了進(jìn)一步保護(hù)中小股東的利益，強(qiáng)化對(duì)董事會(huì)和經(jīng)理層的約束和監(jiān)督，發(fā)行人建立了獨(dú)立董事制度，董事會(huì)成員中有3名獨(dú)立董事，占董事會(huì)人數(shù)的三分之一;同時(shí)建立了累積投票制度，發(fā)行人董事、監(jiān)事的選任實(shí)施累計(jì)投票制。發(fā)行人制定了《公司章程》及三會(huì)議事規(guī)則等一系列法人治理細(xì)則，明確了股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理層、獨(dú)立董事的權(quán)責(zé)范圍和工作程序。發(fā)行人股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理層、獨(dú)立董事均能夠按照《公司章程》和各種規(guī)章制度的規(guī)定依法履行職責(zé)。
發(fā)行人還根據(jù)《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》等法律法規(guī)的規(guī)定，按照自身的特點(diǎn)，組建了規(guī)范的公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)，各內(nèi)部職能部門分工明確、權(quán)責(zé)分明;并建立了涵蓋生產(chǎn)經(jīng)營各個(gè)環(huán)節(jié)的內(nèi)部控制制度，包括業(yè)務(wù)管理、人力資源管理、財(cái)務(wù)管理和信息披露等方面，以確保公司的各項(xiàng)生產(chǎn)、經(jīng)營管理活動(dòng)都能有章可循。根據(jù)蘇亞金誠于2012年4月20日出具的蘇亞鑒[2012]28號(hào)《內(nèi)部控制鑒證報(bào)告》，發(fā)行人的內(nèi)部控制制度健全且被有效執(zhí)行，能夠合理保證財(cái)務(wù)報(bào)告的可靠性、生產(chǎn)經(jīng)營的合法性、營運(yùn)的效率與效果。
發(fā)行人雖然沒有實(shí)際控制人，但通過建立規(guī)范的治理結(jié)構(gòu)和健全的內(nèi)部控制制度，提高了決策效率，防范了內(nèi)部人控制。
綜上，本所認(rèn)為，發(fā)行人的股權(quán)結(jié)構(gòu)較為分散、無實(shí)際控制人的狀況，并未影響公司經(jīng)營業(yè)績的穩(wěn)定和公司治理的有效性，發(fā)行人已采取了有效措施確保公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和經(jīng)營決策的穩(wěn)定性，提高決策效率，防范內(nèi)部人控制及最大限度避免無實(shí)際控制人帶來的風(fēng)險(xiǎn)。
(二)發(fā)行人不存在控股股東和實(shí)際控制人
1、發(fā)行人股權(quán)結(jié)構(gòu)較為分散，不存在控股股東和實(shí)際控制人
報(bào)告期內(nèi)，發(fā)行人股權(quán)結(jié)構(gòu)未發(fā)生重大變化，股權(quán)結(jié)構(gòu)一直維持比較分散的狀態(tài)，不存在控股股東和實(shí)際控制人。目前，發(fā)行人共有98名股東，持股比例超過5%的股東共計(jì)3名，第一大股東資產(chǎn)經(jīng)營公司持股比例為18.42%，第二大股東金元貴持股比例為10.09%，第三大股東光大金控持股比例為6%，沒有任何單一股東所持股權(quán)比例超過20%，任何一名股東單獨(dú)所持股權(quán)比例均沒有絕對(duì)優(yōu)勢。其中第一大股東資產(chǎn)經(jīng)營公司除向發(fā)行人提名兩名董事外，并未對(duì)發(fā)行人的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)進(jìn)行干預(yù)，其對(duì)發(fā)行人經(jīng)營決策的影響僅限于其在董事會(huì)的席位及在股東大會(huì)中的表決權(quán)。第二大股東金元貴先生作為發(fā)行人的創(chuàng)始人之一，現(xiàn)任發(fā)行人董事長，對(duì)發(fā)行人的發(fā)展規(guī)劃和經(jīng)營決策發(fā)揮著重要的作用，但根據(jù)《公司法》和發(fā)行人現(xiàn)行有效的《公司章程》的規(guī)定，作為發(fā)行人的主要股東和董事，其并不能實(shí)際控制發(fā)行人董事會(huì)和股東大會(huì)的表決結(jié)果。第三大股東光大金控作為財(cái)務(wù)投資人，于2011年9月才成為發(fā)行人的股東，既未提名董事也未提名監(jiān)事，其對(duì)發(fā)行人經(jīng)營決策的影響僅限于其在股東大會(huì)中的表決權(quán)。根據(jù)上述三名股東的書面確認(rèn)，其對(duì)發(fā)行人均沒有控制力，三名主要股東之間不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，也不存在共同控制的安排。
2、發(fā)行人單一股東無法控制股東大會(huì)
根據(jù)《公司法》和發(fā)行人現(xiàn)行有效的《公司章程》的規(guī)定，股東大會(huì)作出會(huì)議決議，普通決議需經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的過半數(shù)審議通過，特別決議需經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上審議通過。發(fā)行人目前任何單一股東所持表決權(quán)不超過20%，因此，發(fā)行人任何單一股東均無法控制股東大會(huì)或?qū)蓶|大會(huì)作出決議產(chǎn)生決定性影響。
3、發(fā)行人單一股東無法控制董事會(huì)
根據(jù)《公司章程》的規(guī)定，董事會(huì)成員的任免由股東大會(huì)以普通決議通過。發(fā)行人董事均由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，且各股東均按照各自的表決權(quán)參與了董事選舉的投票表決。發(fā)行人任何單一股東均沒有能力決定半數(shù)以上董事會(huì)成員的選任。發(fā)行人董事會(huì)目前由九名董事組成，其中三名為獨(dú)立董事，四名董事由自然人股東擔(dān)任，兩名董事由第一大股東資產(chǎn)經(jīng)營公司提名。根據(jù)《公司法》和發(fā)行人現(xiàn)行有效的《公司章程》的規(guī)定，董事會(huì)作出決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過;董事會(huì)決議的.表決實(shí)行一人一票。因此，任何單一股東均無法控制發(fā)行人董事會(huì)。
4、公司的股東之間和董事之間均無一致行動(dòng)安排
發(fā)行人歷次召開的股東大會(huì)，股東在進(jìn)行表決前均沒有一致行動(dòng)的協(xié)議或意向，亦不存在任何股東的表決權(quán)受到其他股東控制或影響的情形;發(fā)行人歷次召開的董事會(huì)會(huì)議，董事在進(jìn)行表決前均沒有一致行動(dòng)的協(xié)議或意向，亦不存在任何董事的表決權(quán)受到其他董事控制或影響的情形。同時(shí)，根據(jù)發(fā)行人全體股東出具的書面確認(rèn)，任何股東與發(fā)行人其他股東均不存在一致行動(dòng)安排，也不會(huì)尋求與其他股東對(duì)發(fā)行人的共同控制。
綜上，發(fā)行人的股權(quán)結(jié)構(gòu)較為分散，不存在控股股東和實(shí)際控制人，亦不存在多人共同擁有發(fā)行人控制權(quán)的情形。
(三)發(fā)行人的控制權(quán)近三年沒有發(fā)生變更
顧問律師根據(jù)《〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法〉第十二條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號(hào)》(證監(jiān)法律字[2007]15號(hào))(以下簡稱”《證券期貨法律適用意見[2007]第1號(hào)》”)第四點(diǎn)的規(guī)定進(jìn)行了逐條核查：
1、發(fā)行人的股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)、經(jīng)營管理層和主營業(yè)務(wù)在近三年內(nèi)沒有發(fā)生重大變化
(1)2007年12月康尼有限增資后，康尼有限的前十名股東的情況如下：
上述股東中，南京協(xié)康為公司員工出資成立的持股公司，在康尼有限整體變更為股份公司時(shí)，南京協(xié)康的自然人股東將其通過持有南京協(xié)康股權(quán)而間接持有的康尼有限的權(quán)益轉(zhuǎn)換為對(duì)股份公司的直接持股，南京協(xié)康的自然人股東直接成為了股份公司的發(fā)起人。在康尼有限整體變更為股份公司以后，雖經(jīng)歷若干次增資和股權(quán)轉(zhuǎn)讓，但股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)并未發(fā)生重大變化。截至本補(bǔ)充法律意見書出具之日，發(fā)行人的前十名股東的情況如下：
最近三年，發(fā)行人的高級(jí)管理人員沒有減少或撤換，而是隨著公司業(yè)務(wù)的發(fā)展和公司規(guī)模的擴(kuò)大，出于加強(qiáng)經(jīng)營管理的需要，增加了部分高級(jí)管理人員并調(diào)整了部分人員的任職。
綜上，最近三年，雖然發(fā)行人董事和高級(jí)管理人員的任職有部分調(diào)整，人員有所增加，但發(fā)行人的董事和高級(jí)管理人員整體未發(fā)生重大變化，發(fā)行人的經(jīng)營管理方式、經(jīng)營方針和發(fā)展戰(zhàn)略也并未因上述調(diào)整而發(fā)生變化。
(3)發(fā)行人的主營業(yè)務(wù)在近三年內(nèi)未發(fā)生重大變化根據(jù)發(fā)行人確認(rèn)并經(jīng)顧問律師核查，最近三年，發(fā)行人一直主要從事軌道交通門系統(tǒng)的研發(fā)、制造和銷售及提供軌道交通裝備配套產(chǎn)品與技術(shù)服務(wù)，主營業(yè)務(wù)未發(fā)生變化。
綜上，發(fā)行人的股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)、經(jīng)營管理層和主營業(yè)務(wù)在近三年內(nèi)沒有發(fā)生重大變化，符合《證券期貨法律適用意見[2007]第1號(hào)》第四條第一款第(一)項(xiàng)的規(guī)定。
2、發(fā)行人的股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)不影響公司治理有效性
發(fā)行人根據(jù)《公司法》的規(guī)定，參照上市公司的規(guī)范要求，建立了規(guī)范、完善的公司治理結(jié)構(gòu)，已經(jīng)形成了以股東大會(huì)為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)、董事會(huì)為決策機(jī)構(gòu)、經(jīng)理層為執(zhí)行機(jī)構(gòu)、監(jiān)事會(huì)為監(jiān)督機(jī)構(gòu)，各司其職、互相協(xié)調(diào)的企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)。發(fā)行人股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理層能夠按照《公司章程》和各種規(guī)章制度規(guī)范運(yùn)作。發(fā)行人還根據(jù)《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》等法律法規(guī)的規(guī)定，按照自身的經(jīng)營特點(diǎn)，建立了內(nèi)部控制制度。發(fā)行人的內(nèi)部控制制度健全且被有效執(zhí)行，能夠合理保證財(cái)務(wù)報(bào)告的可靠性、生產(chǎn)經(jīng)營的合法性、營運(yùn)的效率與效果。因此，發(fā)行人的股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)不影響公司治理的有效性，符合《證券期貨法律適用意見[2007]第1號(hào)》第四條第一款第(二)項(xiàng)的規(guī)定。
3、發(fā)行人相關(guān)股東采取了股份鎖定措施
根據(jù)發(fā)行人股東出具的股份鎖定承諾函，發(fā)行人法人股東資產(chǎn)經(jīng)營公司、光大金控和釣魚臺(tái)公司承諾：自公司股票首次公開發(fā)行并上市之日起三十六個(gè)月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理其直接或者間接持有的公司首次公開發(fā)行股票前已發(fā)行的股份，也不由公司回購其直接或者間接持有的公司首次公開發(fā)行股票前已發(fā)行的股份。發(fā)行人董事金元貴、陳穎奇、高文明、劉文平，監(jiān)事張金雄、林慶曾，高級(jí)管理人員徐官南、朱衛(wèi)東、顧美華、陳磊、史翔、王亞東、唐衛(wèi)華承諾：自公司股票首次公開發(fā)行并上市之日起三十六個(gè)月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理其直接或者間接持有的公司首次公開發(fā)行股票前已發(fā)行的股份，也不由公司回購其直接或者間接持有的公司首次公開發(fā)行股票前已發(fā)行的股份。在擔(dān)任公司董事、監(jiān)事或高級(jí)管理人員期間內(nèi)，每年轉(zhuǎn)讓的股份不超過其直接或間接所持有公司股份數(shù)的25%。自離任上述職務(wù)后的半年內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓其直接或間接持有的公司股份。發(fā)行人核心技術(shù)人員丁瑞權(quán)、李恒文、劉落明、曾世文、劉斌坤、張偉、茅飛、陸馳宇、朱志勇承諾：自公司股票首次公開發(fā)行并上市之日起三十六個(gè)月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理其直接或者間接持有的公司首次公開發(fā)行股票前已發(fā)行的股份，也不由公司回購其直接或者間接持有的公司首次公開發(fā)行股票前已發(fā)行的股份。上述股東以外的其他股東均承諾：自公司股票上市之日起十二個(gè)月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理其直接或間接持有的公司首次公開發(fā)行股票前已發(fā)行的股份，也不由公司回購其直接或者間接持有的公司首次公開發(fā)行股票前已發(fā)行的股份。
發(fā)行人股東自愿鎖定股份的承諾有利于發(fā)行人本次發(fā)行與上市完成后的股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定，符合《證券期貨法律適用意見[2007]第1號(hào)》第四條第二款的規(guī)定。
綜上，本所認(rèn)為，發(fā)行人無實(shí)際控制人的主張符合《證券期貨法律適用意見[2007]第1號(hào)》第四點(diǎn)的要求。