知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償額的證據(jù)認(rèn)定

損害賠償作為侵權(quán)責(zé)任中最重要、最常見的責(zé)任形式，其目的在于彌補權(quán)利人因違法行為所遭受的財產(chǎn)損失。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，如何公道確定賠償數(shù)額，既是案件審理的重點，也是考驗法官聰明和公心的一道困難。
　　概括我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償額的確定主要有以下幾項依據(jù)：一是權(quán)利人因侵權(quán)所遭受的實際損失，二是侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的非法利益，三是受到侵犯的知識產(chǎn)權(quán)許可使用費的公道倍數(shù)，四是“酌定賠償”，即當(dāng)權(quán)利人的實際損失和侵權(quán)人的違法所得均無法直接認(rèn)定，且沒有許可使用費可供參照或許可使用費明顯不公道時，由法院根據(jù)侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，在法定幅度范圍內(nèi)酌情確定賠償?shù)臄?shù)額。此外，權(quán)利人為調(diào)查、制止侵權(quán)所支付的公道用度，也在法律規(guī)定的賠償之列。但無論法院終極依據(jù)的是哪一種確定賠償額，都不可避免地涉及到證據(jù)認(rèn)定。而由于市場因素的多元性、侵權(quán)證據(jù)的隱蔽性等原因，當(dāng)事人對上述依據(jù)所涉及的事實在舉證和證實方面都存在較大的困難，司法界就賠償額的證據(jù)認(rèn)定題目也產(chǎn)生過諸多爭議，這一切都在客觀上增加了損害賠償額的難度和不確定性。有鑒于此，本文擬在假定侵權(quán)行為成立且侵權(quán)人須承擔(dān)賠償責(zé)任條件下，以廣州中院近年的典型判例為樣本，此類案件審理中在當(dāng)事人舉證和證據(jù)認(rèn)定上所存在的題目和爭議，進(jìn)而嘗試提出相應(yīng)的解決思路。
　　一、權(quán)利人的損失及其證據(jù)認(rèn)定
　　侵權(quán)行為所造成的實際損失，是損害賠償額計算的核心和首要依據(jù)。由于，任何一種賠償額計算方式都不可能脫離實際損失或者損害事實而單獨存在，否則就成了無源之水、無本之木①。
　　一般情況下，權(quán)利人的損失可以侵權(quán)行為發(fā)生后其利潤較此前減少的數(shù)目為依據(jù)計算。但由于很多的財務(wù)制度不完善，利潤減少又受諸多因素制約，很難據(jù)此直接計算賠償額，故相關(guān)法律和司法解釋了以往的實踐經(jīng)驗，規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的損失還可通過以下方式確定：專利權(quán)人的損失，可根據(jù)專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成的銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的公道利潤所得之積計算，專利產(chǎn)品銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的公道利潤之積可以視為專利權(quán)人因侵權(quán)所受到的損失；商標(biāo)權(quán)人的損失，可根據(jù)其因侵權(quán)所造成的商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標(biāo)商品的單位利潤乘積計算；著作權(quán)人的損失，可根據(jù)其因侵權(quán)所造成的復(fù)制品發(fā)行減少量或者侵權(quán)復(fù)制品銷售量與權(quán)利人發(fā)行該復(fù)制品的單位利潤的乘積來計算。
　　毋庸置疑，權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的損失應(yīng)當(dāng)由權(quán)利人舉證證實。但是，知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品應(yīng)有的銷售量、正常情況下所占有的市場份額本身就是一個不輕易證實的事實（由于銷售量、市場份額等既與知識產(chǎn)權(quán)要素有關(guān)，也受到銷售策略、市場正常競爭狀況、相關(guān)服務(wù)等因素的），權(quán)利人往往很難就其損失提供確鑿無誤的證據(jù)；而實踐中，很多權(quán)利人由于法律知識和訴訟技巧的欠缺，并不知道應(yīng)該提供哪些證據(jù)；有的案件雖存在侵權(quán)行為，但實際上并未造成權(quán)利人帳面利潤的減少，甚至還有增加，加大了權(quán)利人舉證的難度，以致有的權(quán)利人干脆什么證據(jù)都不提供，直接請求法院酌定賠償。據(jù)此，我們贊同這樣的觀點，即由于當(dāng)前我國對民事賠償推行的是填平原則，其相對于懲罰性賠償而言屬于較低的賠償標(biāo)準(zhǔn)，故尤應(yīng)保證賠償額的及時、充分和有效。因此，在計算權(quán)利人的損失時應(yīng)采用就高不就低的原則，選擇最公道和最有利于賠償損失的計算方法，以保障權(quán)利人的全部損失盡可能得到彌補②，并抑制同類侵權(quán)行為的再度發(fā)生，實現(xiàn)訴訟的警戒目的。我們以為，對于某些難以正確計算或現(xiàn)有證據(jù)無法直接證實的損失，可參照一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行推算；對涉及賠償數(shù)額的證據(jù)采信不宜過分嚴(yán)格，只要權(quán)利人盡了善意舉證義務(wù)，根據(jù)其提供的證據(jù)能夠?qū)��?quán)利人銷售情況的變化作出大致相當(dāng)?shù)耐茢�，并足以令獨立而公正的裁判者產(chǎn)生內(nèi)心確信，就應(yīng)當(dāng)對相關(guān)證據(jù)和權(quán)利人據(jù)此提出的請求予以采納，而不宜簡單地適用５０萬元以下的酌定賠償。
　　在廣州市好又多百貨貿(mào)易廣場有限公司訴廣州正大萬客隆（佳景）有限公司侵犯貿(mào)易秘密糾紛一案中，原、被告均為廣州市貨倉式商場經(jīng)營者，原告于１９９７年８月８日開業(yè)，同年８月上旬，原告的資訊部副課長李建新違反原告的保密規(guī)定，擅自將原告的供貨商名址等資料下載后秘密復(fù)制，于同月１３日兜售給被告。同年１０月１４日，李因泄密行為被扭送公安機關(guān)。公安機關(guān)根據(jù)其供述，從被告處查獲了原告自開業(yè)至１９９７年８月１２日止的供貨商名址等經(jīng)營信息。１９９９年９月２０日，廣州市天河區(qū)法院作出刑事判決，認(rèn)定李的行為構(gòu)成侵犯貿(mào)易秘密罪，并認(rèn)定原告自１９９７年９月初開始業(yè)績下跌，月銷售收進(jìn)較８月份下跌１５?６３％即６６９萬元。該判決生效后，原告于２０００年２月１２日提起民事訴訟，要求被告賠償損失４２０５１６３７?８８元，并提交了上述刑事判決書和刑事訴訟過程中其單方委托廣東某資產(chǎn)評估事務(wù)所作出的損失評估報告，擬以該報告認(rèn)定的損失數(shù)額作為賠償依據(jù)——報告稱，原告因李竊取并出賣內(nèi)部貿(mào)易機密所造成的直接損失為２０１０９６８?１０元，最大間接損失評估測算值為４００４０６６９?７８元。被告則辯稱，該評估報告是原告自行委托評估機構(gòu)為刑事案作出的，不具獨立性、客觀性和性。一審法院向原告發(fā)出限期提交財務(wù)資料的通知，但原告只是提交了其１９９７年８－１０月的利潤表（該表顯示原告該３個月的凈利潤均為負(fù)數(shù)），一直沒有提交可供正確計算利潤數(shù)額的具體財務(wù)資料。在案件處理過程中，有一種觀點以為，本案應(yīng)參照最高法院１９９８年知識產(chǎn)權(quán)座談會紀(jì)要精神，在５０萬元以下酌定賠償額。但一審法院考慮到原告開業(yè)幾天就發(fā)生侵權(quán)的情況，依職權(quán)調(diào)取了廣州市統(tǒng)計局編制的《’９８廣州統(tǒng)計年鑒》，其中的《市區(qū)大中型批發(fā)零售貿(mào)易業(yè)財務(wù)狀況》表顯示，１９９７年日用百貨零售業(yè)的均勻利潤率為８?９３６４２５％。一審法院遂以上述均勻利潤率和刑事判決書認(rèn)定的原告銷售收進(jìn)下跌等事實為依據(jù)，判令被告賠償原告損失１１９５６９３?６６元。其主要思路是：原告提供的評估報告是評估機構(gòu)受原告單方委托作出的，有關(guān)評估資料也沒有經(jīng)過原、被告雙方的質(zhì)證、認(rèn)證，不符合民事訴訟中關(guān)于評估的程序要求；且上列已生效的刑事判決也沒有對該評估報告中認(rèn)定的原告損失數(shù)額予以確認(rèn)，故該報告認(rèn)定的原告損失數(shù)額不能作為定案依據(jù)，原告所提請求理由不充分，不能全額支持。由于原告開業(yè)不久即發(fā)生侵權(quán)事實，其提交的三份利潤表中顯示的利潤均為負(fù)數(shù)，無法反映獲利情況，故無法參照；而毛利和毛利率又未扣除有關(guān)銷售本錢等用度，不能作為計算損失的直接依據(jù)；鑒于原告一直沒有按要求提交可供評估的財務(wù)報表，致使法院無法就侵權(quán)行為發(fā)生時原告的實際利潤率重新委托評估，即無法正確無誤地計算原告損失，故只能參照同一時期的統(tǒng)計年鑒，將其中與原告所屬行業(yè)相近似的日用百貨零售業(yè)的均勻利潤率視為原告當(dāng)時的利潤率；原告自１９９７年９月初開始月銷售收進(jìn)下跌６６９萬元是生效刑事判決所確認(rèn)的事實，故予認(rèn)定，結(jié)合被告購買、使用原告貿(mào)易秘密到被查獲的時間，確定原告因侵權(quán)遭受損失的時間為２月；據(jù)此，統(tǒng)計年鑒中反映的利潤率（８?９３６４２５％）與原告下跌的銷售收進(jìn)（６６９萬元／月×２月）的乘積（１１９５６９３?６６元），即為被告應(yīng)承擔(dān)的損失賠償額③。一審判決后，原告提出上訴，二審法院維持了原判④。
　　以上案例說明，有關(guān)權(quán)利人損失的證據(jù)認(rèn)定不能簡單化，否則不利于保護(hù)權(quán)利人的利益。如在該案中，權(quán)利人的銷售收進(jìn)因侵權(quán)而下跌的事實是清楚的，但根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)并不能精確計算權(quán)利人的利潤減少額，若簡單適用酌定賠償，雖能省往不少麻煩，但顯然不能充分維護(hù)權(quán)利人的權(quán)益。為此，法院依職權(quán)調(diào)取了相關(guān)統(tǒng)計年鑒，以相近行業(yè)的均勻利潤率結(jié)合原告下跌的銷售收進(jìn)、被告的侵權(quán)時間等計算確定被告的賠償數(shù)額，從而解決了原告損失認(rèn)定上的困難。簡言之，案件審理時應(yīng)盡可能利用現(xiàn)有證據(jù)推算確定權(quán)利人的損失，即便這樣的推算并不十分精確。另要留意的是，假如權(quán)利人的損失部分已經(jīng)查實，部分無法查清，而查實部分已超過酌定賠償?shù)淖罡呦揞~，那么權(quán)利人的損失賠償額就應(yīng)當(dāng)是已查實部分的損失加上未查清部分的酌定賠償額。
　　二、侵權(quán)人的違法所得及其證據(jù)認(rèn)定
　　侵權(quán)人的違法所得，通常以侵權(quán)產(chǎn)品的市場銷售量與該產(chǎn)品單位利潤的乘積計算，若侵權(quán)產(chǎn)品的單位利潤無法查明，也可以正當(dāng)產(chǎn)品的單位利潤計算。根據(jù)最高法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律題目的若干規(guī)定》，專利侵權(quán)人的違法所得一般可按其營業(yè)利潤計算，如查明侵權(quán)人完全以侵權(quán)為業(yè)，則可按照銷售利潤計算。至于其他類型的知識產(chǎn)權(quán)糾紛，根據(jù)“相類似之案件，應(yīng)為相同之處理”的原則⑤，應(yīng)可參照上述規(guī)定處理。
　　侵權(quán)人的違法所得主要體現(xiàn)在侵權(quán)人的財務(wù)賬冊、生產(chǎn)記錄、銷售合同及其對外發(fā)布的經(jīng)營信息（如廣告）等。眾所周知，當(dāng)前我國財務(wù)制度的執(zhí)行狀況并不令人樂觀，有些案件的被告甚至沒有帳目，根本提供不出真實可信的財務(wù)賬冊。有的被告主觀上不愿賠償，拒不提交相關(guān)證據(jù)，尤其是當(dāng)違法所得超過酌定賠償?shù)姆ǘㄗ罡呦揞~時更是如此，以期法院的酌定賠償能使其保存部分非法利益。因此，對于侵權(quán)人提交的財務(wù)賬冊，法院尤應(yīng)留意審查其真實性、完整性，從嚴(yán)把握。
　　由于有關(guān)侵權(quán)人違法所得的證據(jù)大多把握在侵權(quán)人手中，權(quán)利人無從獲得，故通常難以舉證，侵權(quán)人則主張自己沒有獲利或拒不提供相關(guān)證據(jù)。對此，我們以為，對于權(quán)利人的舉證要求不宜過高，而侵權(quán)人卻不同，其作為侵權(quán)產(chǎn)品的經(jīng)營者，對自身的經(jīng)營狀況不可能不了解，只要其出示真實全面的財務(wù)帳冊完全可以說明題目。這種情況下，若侵權(quán)人拒不舉證或舉證不能（包括提供的證據(jù)真實性不足以采信），而根據(jù)權(quán)利人提供的證據(jù)或法院依法查證的事實能夠確定侵權(quán)人大致的獲利情況，就應(yīng)當(dāng)對侵權(quán)人作出不利的解釋和處理。具體而言，此時法院可通過行使釋明權(quán)責(zé)令侵權(quán)人舉證證實實在際盈利、經(jīng)營本錢以及應(yīng)予剔除的與侵權(quán)行為無關(guān)的因素。若侵權(quán)人仍然拒盡提供有效證據(jù)，可考慮依照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第７５條關(guān)于“有證據(jù)證實一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，假如對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”的規(guī)定，直接認(rèn)可權(quán)利人的證據(jù)和計算方法或依照法院已經(jīng)查證的基本事實，確定侵權(quán)人應(yīng)予賠償?shù)臄?shù)額。
　　在廣州市荔灣區(qū)超越電腦工程部訴鐘華寧等計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案中，原告于１９９２年６月開始發(fā)行銷售某軟件，被告是原告的技術(shù)經(jīng)理，后離開原告公司自己創(chuàng)業(yè)，于１９９４年２月至１９９６年１月期間銷售了侵犯原告著作權(quán)的軟件，并在廣告中聲稱其已銷售了１２５套。１９９５年９月１４日，原告和公證職員在被告處購得裝有侵權(quán)軟件的硬盤，價格為５２００元，其中軟件費４０００元，硬盤費１２００元。原告據(jù)此訴請被告賠償經(jīng)濟損失１００萬元。被告辯稱其廣告有夸大成份，但無提供實在際銷售數(shù)目與此不同的證據(jù)。一審法院在原告的實際損失和被告確切的違法所得均無法查清的情況下，根據(jù)被告廣告中聲稱的銷售數(shù)目（１２５套）和公證購買的軟件單價（４０００元），直接判令被告賠償原告５０萬元。判后，被告不服上訴，二審法院維持了原判，并駁回了被告后來提出的再審申請⑥。
　　三、許可使用費的公道倍數(shù)及其證據(jù)認(rèn)定
　　以被侵權(quán)專利或商標(biāo)的許可使用費公道倍數(shù)計算賠償額，是專利、商標(biāo)侵權(quán)案件中確定賠償額的基本方法。實務(wù)界普遍以為，在其他類型的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛案件中，亦可參照這一方法確定損害賠償額。
　　有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的許可使用費，包括商標(biāo)、專利的許可使用費、作品的稿酬、技術(shù)秘密的轉(zhuǎn)讓費等，當(dāng)事人自身可能就有可以比照的合同標(biāo)準(zhǔn)。此外，很多行政主管部分、行業(yè)協(xié)會或集體治理組織都制定了一定的收費標(biāo)準(zhǔn)，其他同行業(yè)、同等水平的單位也可能存有可供參照的標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)大多是較為客觀和具體的，不受當(dāng)事人之間糾紛的影響，訴訟中均可作為證據(jù)認(rèn)定或。
　　作為賠償依據(jù)的許可費，應(yīng)當(dāng)是權(quán)利人在發(fā)現(xiàn)他人的侵權(quán)行為以前，曾將其權(quán)利許可他人使用時所收取的用度，也包括類型相同且基本要素相近的權(quán)利在通常情況下許可他人使用所應(yīng)當(dāng)收取并已實際收取的用度（如著作權(quán)集體治理組織所執(zhí)行的收費標(biāo)準(zhǔn)）。此外，對于同一項知識產(chǎn)權(quán)，由于利用的地域和方式不同，利用過程中該知識產(chǎn)權(quán)發(fā)揮的作用不同，交易主體的主觀評價不同，雙方終極協(xié)商達(dá)成的交易價格（許可使用費）也可能完全不同，故判定時需結(jié)合多種因素綜合考量；有時候權(quán)利人為了獲取高額賠償，故意同他人編造虛假的許可合同，約定的許可使用費明顯偏高，一旦認(rèn)定，該收費即不得作為計付賠償額的依據(jù)。因此，在以權(quán)利許可使用費的公道倍數(shù)確定賠償額時，權(quán)利人有義務(wù)舉證證實其主張的許可使用費是實際發(fā)生并且公道的。法院在對相關(guān)證據(jù)進(jìn)行審核時，應(yīng)綜合考慮權(quán)利人主張的許可使用費適用的許可方式（獨占許可、排他許可抑或普通許可）、許可使用的地域、范圍和期間等，結(jié)合侵權(quán)人的侵權(quán)方式、侵權(quán)行為存續(xù)時間和范圍等因素加以認(rèn)定。另應(yīng)留意的是，司法解釋規(guī)定以許可使用費的公道倍數(shù)作為確定賠償額的依據(jù)，所謂“公道倍數(shù)”并不一定是一倍以上。如權(quán)利人許可他人在全國范圍內(nèi)獨占實施涉案專利且許可時間為五年，而被告只在某市范圍內(nèi)實施了侵權(quán)行為且僅僅持續(xù)六個月，則賠償額只可在上述許可費的一倍以下確定。
　　在華納唱片有限公司（香港）訴廣州市越秀區(qū)龍勝酒吧著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案中，被告未經(jīng)原告許可，擅自將原告享有著作權(quán)的３首ＭＴＶ作品以卡拉ＯＫ形式向公眾放映，原告以為被告侵犯了其著作權(quán)，訴請判令被告賠償損失人民幣３０萬元。為證實其因侵權(quán)行為遭受的損失，原告向法院提交了國際唱片業(yè)協(xié)會（香港會）有限公司出具的一份聲明書，該聲明書附件載明：“本協(xié)會各會員公司對其創(chuàng)作的香港流行歌星ＭＴＶ曲目，在向香港卡拉ＯＫ歌廳等娛樂場所提供貿(mào)易性優(yōu)先使用時，慣用的方式是一次性許可，使用期為一個月至三個月不等，每首ＭＴＶ曲目收費亦由港幣５００００元至５０萬元不等。其后，會員之ＭＴＶ曲目只可以在已經(jīng)過會員授權(quán)公然放映之場所使用�！币粚彿ㄔ簩彶楹笠詾椋�該聲明書載明的收費標(biāo)準(zhǔn)僅適用于香港地區(qū)，不適用于內(nèi)地，原告根據(jù)香港地區(qū)的收費標(biāo)準(zhǔn)要求身處內(nèi)地的被告賠償損失人民幣３０萬元依據(jù)不足；鑒于原告的實際損失和被告的違法所得難以確定，綜合考慮被告侵權(quán)的持續(xù)時間、使用ＭＴＶ作品的方式、經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)營場所的位置、侵權(quán)行為人的主觀過錯程度、ＭＴＶ作品的制作本錢和流行程度、被告所在地的狀況等因素，酌情確定被告一次性賠償原告經(jīng)濟損失及公道開支３３０００元⑦。判后，雙方均沒有上訴。
　　審判實踐中有關(guān)許可使用費的證據(jù)認(rèn)定經(jīng)常碰到這樣的困難：權(quán)利人提交的證占有相當(dāng)部分是其與關(guān)聯(lián)簽訂的許可合同，能否直接采信作為確定賠償額的依據(jù)？我們以為，對此類證據(jù)的認(rèn)定尤須慎重，但也不宜僅僅由于締約對方是權(quán)利人的關(guān)聯(lián)企業(yè)就一概不予采信――究竟經(jīng)濟生活中權(quán)利人通過組建或授權(quán)關(guān)聯(lián)企業(yè)實施知識產(chǎn)權(quán)的情況并不少見，關(guān)鍵是看有無證據(jù)證實該許可合同已實際履行，同時參照所在領(lǐng)域同類型權(quán)利的實際情況，考查其間約定的許可使用費是否公道。權(quán)利人應(yīng)就許可使用合同已實際履行、用度約定的公道性以及是否適用于本案等進(jìn)行舉證和必要的說明。
　　四、酌定賠償中的考量因素及其證據(jù)認(rèn)定
　　酌定賠償?shù)膶嵸|(zhì)是對權(quán)利人損失的一種推定——即在一定的條件下，基于權(quán)利保護(hù)目的，為避免侵權(quán)人隱瞞侵權(quán)證據(jù)而作出的不利于侵權(quán)人的推定。固然酌定的數(shù)額客觀上可能大于或小于實際損失，但酌定賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和過程始終必須以權(quán)利人的實際損失作為基礎(chǔ)和依托，并以現(xiàn)有證據(jù)所能證實的侵權(quán)情節(jié)、市場狀況和經(jīng)濟發(fā)展水同等因素作為酌定的依據(jù)。
　　故此，盡管酌定賠償確實減輕了權(quán)利人的舉證責(zé)任，但這并不意味著權(quán)利人可以不承擔(dān)舉證責(zé)任。法律對于酌定賠償方式的適用規(guī)定了一定的條件和最高限額，并規(guī)定了應(yīng)予考慮的各種因素，這些因素的確認(rèn)都需要一定的證據(jù)支持，故權(quán)利人的舉證責(zé)任仍然不能免除，其至少仍有義務(wù)證實非因自身原因?qū)е碌臋?quán)利人經(jīng)濟損失或侵權(quán)人違法所得不能確定的事實和相關(guān)的侵權(quán)情節(jié)，并就其賠償請求額的依據(jù)和理由予以充分說明。如權(quán)利人經(jīng)法官釋明后仍拒盡承擔(dān)以上舉證責(zé)任和說明義務(wù)，又不申請法院進(jìn)行必要的查證，導(dǎo)致酌定因素所涉及的基本事實無法查清的，就應(yīng)當(dāng)駁回其賠償損失的請求。而法院在適用酌定賠償之前，也應(yīng)對權(quán)利人可能的損失或侵權(quán)人可能的獲利進(jìn)行審查，這既是適用酌定賠償?shù)南葲Q條件，也是終極確定賠償額的重要因素⑧。
　　在各類知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，侵權(quán)行為的性質(zhì)、持續(xù)的時間、涉及的范圍、造成的后果等，是通常需要考量的因素。此外，專利侵權(quán)案件中的權(quán)利類型、產(chǎn)品種別、權(quán)利人的投進(jìn)、專利的生命周期、侵權(quán)人的經(jīng)營規(guī)模、產(chǎn)品單價和單位利潤等，商標(biāo)侵權(quán)案件中的商標(biāo)聲譽（即商標(biāo)在相關(guān)消費群體中的著名度，是馳名商標(biāo)、著名商標(biāo)還是一般商標(biāo)）、使用許可費的數(shù)額、許可的種類（獨占許可、排他許可或普通許可）、時間、范圍等，著作權(quán)侵權(quán)案件中的權(quán)利類型、作品種別和市場價值、正常使用費、特殊作品（如軟件）的開發(fā)本錢等，貿(mào)易秘密侵權(quán)案件中侵權(quán)人的利潤、貿(mào)易秘密的經(jīng)濟價值等，同樣是法官酌定賠償時應(yīng)考慮的因素。權(quán)利人有否針對以上因素進(jìn)行舉證，所提供的證據(jù)是否充分、確鑿，將直接法院終極判定的賠償數(shù)額。如同樣是侵犯貿(mào)易秘密，但證據(jù)所證實的侵權(quán)情節(jié)不同，賠償額度也勢必不同：若被告竊取貿(mào)易秘密后僅供自身使用，未向他人表露的，一般以為造成的損失較少，賠償額度也較��；若被告獲取貿(mào)易秘密后自行申請了專利，雖違反了原告意愿并導(dǎo)致了原來的秘密被公然的后果，但由于可通過將專利權(quán)判回原告的方式使原告的損失得到一定程度的彌補，必要時可考慮在此基礎(chǔ)上給予原告適當(dāng)?shù)难a償；若被告已將秘密對外公然并由他人隨意使用，貿(mào)易秘密的價值完全喪失，從而導(dǎo)致不可挽回的損失，則應(yīng)考慮給予原告更多的賠償。
　　在廣東省新聞出版局信息服務(wù)中心訴廣東珠影白天鵝光盤有限公司等被告著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，原告出資人民幣３５０萬元取得涉案作品的著作權(quán)，被告未經(jīng)原告許可，兩次批量加工了侵犯原告著作權(quán)的兩種光盤，其中每張光盤都基本復(fù)制了原告兩張光盤的。原告為此訴至法院，要求被告賠償損失８６８６００元。一、二審法院經(jīng)審理均以為，由于對被告兩次復(fù)制侵權(quán)光盤的具體數(shù)目無法查清，對侵權(quán)行為造成的損失和被告因侵權(quán)獲得的利益均無法確定，故原告提出的賠償請求不能全額支持。綜合考慮原告為該節(jié)目付出的投資、為本案訴訟支出的律師費和被告復(fù)制侵權(quán)光盤的次數(shù)及其復(fù)制加工的一張光盤已基本收錄了原告兩張光盤的內(nèi)容等事實，酌情判定被告賠償原告損失３０萬元。
　　長期以來，由于大多數(shù)判決書未就個案中酌定賠償?shù)母骺剂恳蛩嘏c賠償額之間的量化關(guān)系、有關(guān)考量因素的證據(jù)認(rèn)定等進(jìn)行具體，甚至不公布酌定賠償時所斟酌考慮的因素，再加上不同法官在經(jīng)驗、水平和主觀感受上的不同，客觀上導(dǎo)致了案情類似賠償額卻大相徑庭的情況，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償額也因此蒙上了一層神秘的面紗。為防止酌定賠償演變?yōu)殡S意賠償，實現(xiàn)司法同一，我們建議在深進(jìn)調(diào)研的基礎(chǔ)上，鑒戒刑事立法中明確量刑幅度的做法，由最高法院出臺相關(guān)司法解釋，結(jié)合我國不同地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平的差異，制定切實可行的賠償量化標(biāo)準(zhǔn)，在各種酌定因素與終極的賠償額之間建立公道的對應(yīng)關(guān)系，形成較為規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)體系，甚至可規(guī)定各因素在整個賠償額中所占據(jù)的大致比重，由法官根據(jù)個案證據(jù)所能證實的各種因素的具體情況逐項“打分”，再將“各項得分”累加后乘以法定賠償幅度的最高限，并考慮該幅度的最低限來確定一個相對更小的酌定幅度，在這樣的幅度內(nèi)終極確定賠償額。另外還可通過定期公布優(yōu)秀判例的形式，為法官適法“量賠”提供指導(dǎo)和參考。
　　五、權(quán)利人的公道開支及其證據(jù)認(rèn)定
　　無論是哪一種損害賠償額計算，權(quán)利人為制止侵權(quán)而支付的公道開支均屬于賠償?shù)姆秶�。�?quán)利人的公道開支通常包括律師代理費、公證費、購買侵權(quán)產(chǎn)品（證據(jù)）的支出、為調(diào)查制止侵權(quán)支付的差旅費、材料查詢印制費和必要的鑒定費、審計費等。為使請求賠償?shù)墓�道開支能獲得法院支持，權(quán)利人應(yīng)舉證證實，其主張對方賠償?shù)拈_支是為制止涉案侵權(quán)行為實際發(fā)生的必要開支，且支出的數(shù)額也是公道的。
　　律師代理費通常是公道開支中最主要的部分。在律師費的判賠題目上，各地法院的做法和把握的標(biāo)準(zhǔn)并不一致。有的只要認(rèn)定侵權(quán)成立，即判決侵權(quán)人承擔(dān)對方必要的律師費；有的要求權(quán)利人指控的侵權(quán)行為全部成立且出示有正式的律師收費發(fā)票才予認(rèn)可；有的則按權(quán)利人訴訟請求獲得法院支持的比例確定判賠的律師費數(shù)額。本文以為，對律師代理費的判賠應(yīng)把握以下原則：１?必須有律師出庭代理訴訟。若是公民代理，代理費一概不予支持。２?律師費已實際收�。ㄓ邢鄳�(yīng)的委托合同、收費發(fā)票或帳單證實），并符合國家或地方規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。３?被告的侵權(quán)行為成立，且需要承擔(dān)一定的民事責(zé)任。具體衡量時，可綜合考慮案件的難易程度、律師的工作量、原告訴請獲得支持的情況等予以確定。一般情況下，侵權(quán)成立即可判令被告承擔(dān)一半的律師費，原告的賠償請求獲得支持的，可根據(jù)支持的比例增加被告承擔(dān)的律師費；同時有其他訴請獲得支持的，可再適當(dāng)進(jìn)步被告賠償律師費的數(shù)額。
　　至于公證費，公證取證長期以來就是知識產(chǎn)權(quán)訴訟當(dāng)事人用以證實侵權(quán)事實的重要手段，由于公證費通常是按國家或地方規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)收取，故只要侵權(quán)基本成立，經(jīng)公證取得的證據(jù)被作為定案依據(jù)，公證費都應(yīng)視為公道開支予以支持。
　　此外，在鑒定結(jié)論、審計報告得到采信的情況下，相應(yīng)的鑒定費、審計費也應(yīng)獲得法院的支持；權(quán)利人購買侵權(quán)產(chǎn)品作為證據(jù)的支出、材料查詢印制費等只要證據(jù)真實可信，且能體現(xiàn)是為調(diào)查、制止涉案侵權(quán)行為而支出，數(shù)額公道，均應(yīng)予以判賠；至于差旅費，則必須以一般正常的公務(wù)需求為標(biāo)準(zhǔn)。例如，負(fù)責(zé)公證的是異地公證機構(gòu)，公證職員的費、住宿費等一般就不作為公道開支支持，由于權(quán)利人通常有條件聘請當(dāng)?shù)氐墓�證機構(gòu)完成同樣的工作。
　　在廣州市海之盈首飾膠模廠訴廣州新市新科華成鞋材廠商標(biāo)侵權(quán)糾紛一案中，原告在請求被告賠償損失２５萬元的同時，要求賠償其因本案支出的公道調(diào)查用度７５００元及律師費１５０００元，但舉證時只提供了廣州市某咨詢公司更名為知識產(chǎn)權(quán)顧問服務(wù)公司的工商證實和后者出具的一張帳單，無提供相應(yīng)的合同以及往來帳單印證；就律師費的賠償請求也只是提交了代理業(yè)務(wù)的律師事務(wù)所未注明時間的發(fā)票聯(lián)，沒有其他證據(jù)印證，一審法院據(jù)此駁回了原告關(guān)于調(diào)查費和律師費的賠償請求，同時綜合其他各種因素酌定被告賠償１萬元⑨。判后，原告上訴，在堅持原審訴訟請求基礎(chǔ)上增加要求被告支付二審律師費４０００元。二審法院以為，盡管原告提供的律師費發(fā)票沒有時間，只有律師事務(wù)所印章，調(diào)查用度也只有一張帳單而無其他證據(jù)印證，但從本案的情況看，律師事務(wù)所確實委派了律師代理訴訟，根據(jù)常理，當(dāng)事人委托律師代理訴訟會有一定支出，故確認(rèn)原告為調(diào)查收集證據(jù)和委托律師參加訴訟支付了一定用度，應(yīng)在酌定賠償時一并予以考慮，遂將賠償額調(diào)整為２萬元⑩。該案二審的爭議焦點僅僅在于賠償?shù)臄?shù)額。從原告一審提交的證據(jù)來看，顯然不具應(yīng)有的關(guān)聯(lián)性，一審法院不予采信似無不妥。而分析二審法院的意見，其事實上并非轉(zhuǎn)而采信以上證據(jù)，而是基于原告方確有律師出庭代理訴訟的事實而根據(jù)常理推定原告需支付一定的律師費，從而將其作為一個酌定因素在計算賠償額時予以考慮。筆者以為，該案二審法院的處理，目的是更好地保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益，但客觀上并不利于規(guī)范、引導(dǎo)當(dāng)事人正確履行舉證義務(wù)。由于，權(quán)利人對其境內(nèi)委托代理訴訟支付的律師費完全有能力和義務(wù)提供完備的證據(jù)，在此情況下，應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，對于無法體現(xiàn)關(guān)聯(lián)性的證據(jù)不予采納，否則就可能鼓勵權(quán)利人在履行舉證義務(wù)時“偷懶”。
　　
　　結(jié)　　語
　　
　　損害賠償是法律賦予知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的一種最重要的民事救濟，也是侵權(quán)責(zé)任的終極落實。損害賠償額的確定一直是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件審理中的重點和難點，不可能設(shè)想有一個固定的模式、確定的方法，像套用數(shù)學(xué)數(shù)表那樣簡單快捷地計算出賠償數(shù)額；而長期的司法實踐表明，在實體上追求盡對公正、公道的賠償結(jié)果也同樣是不可能的，我們所側(cè)重追求的，應(yīng)當(dāng)是鼓勵和督促當(dāng)事人就其主張進(jìn)行積極的舉證和質(zhì)證、法官對證據(jù)進(jìn)行客觀、全面的分析審核以及裁判文書中就證據(jù)的采信和賠償額的終極確定予以充分的說理，以此實現(xiàn)案件審理（包括賠償額計算過程）中的公平公正。

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