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檢察機關訴訟監(jiān)督的謙抑性
內容提要: 訴訟監(jiān)督的謙抑性是權力謙抑原則在訴訟監(jiān)督領域的體現(xiàn)，它是指檢察機關在行使訴訟監(jiān)督權力的過程中，要保持謙抑的姿態(tài)，不能超越訴訟監(jiān)督權的職權范圍干涉訴訟參與人正當行使權利以及干預其他機關的職權行使，甚至越俎代庖地進入其他機關的職權領域。訴訟監(jiān)督的謙抑性符合法律監(jiān)督自身的特點和本質屬性，應該對其進行合理定位。
引 言
訴訟監(jiān)督，是指檢察機關依照法定程序對訴訟活動中的違法行為進行監(jiān)督、糾正，以保障法律統(tǒng)一、正確實施的一系列訴訟活動。[1]對訴訟活動實行法律監(jiān)督，是憲法和法律賦予人民檢察院的重要職責，是人民檢察院法律監(jiān)督性質和職能的重要體現(xiàn)。[2]過去長期以來，檢察機關執(zhí)法人員存在不敢監(jiān)督、不愿監(jiān)督，對被監(jiān)督者過分遷就和退讓等現(xiàn)象，使監(jiān)督流于形式。近幾年來，隨著檢察理論研究和實務工作的不斷發(fā)展，訴訟監(jiān)督對于維護法制統(tǒng)一、維護社會公平正義、促進社會和諧穩(wěn)定的重要意義被重新重視，從地方人大到高檢紛紛出臺一系列關于加強訴訟監(jiān)督的決議、意見，[3]訴訟監(jiān)督工作大大增強。
然而，在取得成績[4]的同時，我們也應當清醒的認識到，實踐中仍存在對訴訟監(jiān)督職權范圍不清、權力行使過度等問題。一方面是訴訟監(jiān)督理解的泛化。如將檢察引導偵查取證的檢警互相配合當成訴訟監(jiān)督;將正常的審查起訴、提起公訴、量刑建議這種公訴權對偵查權、審判權的制約當成訴訟監(jiān)督;將在訴訟活動中發(fā)現(xiàn)當事人家屬、辯護律師涉嫌偽造證據(jù)從而移交犯罪線索促使有權機關立案偵查當成訴訟監(jiān)督;將對被害單位發(fā)出整章建制的檢察建議這種檢察機關參與社會治安綜合治理工作當成訴訟監(jiān)督等等。另一方面是訴訟監(jiān)督行使的異化。比如有些執(zhí)法人員動輒以法律監(jiān)督者自居，超越職權范圍，“直接參與聯(lián)合執(zhí)法、征地拆遷、村鎮(zhèn)建設等”[5]。又如一些執(zhí)法人員濫用訴訟監(jiān)督權力，“為轉移案件被害人一方纏訪、鬧訪等矛盾，對明知不符合抗訴條件的案件提出抗訴，不僅把矛盾推到更高層次、更高審級，而且加劇了當事人一方對司法的不信任心理，增加了解決問題的難度，影響社會的和諧穩(wěn)定和司法權威的樹立”[6]。
上述問題表面上看是一部分執(zhí)法人員對訴訟監(jiān)督的內涵、本質、特征和訴訟監(jiān)督權力行使的范圍、界限缺乏正確的認識，但從更深層次上說，充分暴露出“任何國家權力具有被濫用和自我擴張的屬性”。為防止“國家公權力失去權力救濟的本性，變成侵犯和犧牲公民權益的手段”，權力行使就必須體現(xiàn)“謙抑原則”。[7]“權力謙抑是權力膨脹的對立面，表現(xiàn)為嚴格遵守憲法和法律授予的權限，規(guī)范謹慎行使，非法勿言、非法勿行”[8]。作為法律監(jiān)督具體手段之一的訴訟監(jiān)督權同樣也要貫徹謙抑原則。
一、權力謙抑原則的含義及功能
本文所稱的訴訟監(jiān)督權的謙抑性實際上來源于權力謙抑原則。權力謙抑原則是現(xiàn)代法治理念中非常重要的內容，其基本含義是，國家公權力機關，特別是司法機關，在行使權力時要保持克制，要盡量避免與其他機關的沖突以及對于公民生活的過度干預�，F(xiàn)代法治理念中的權力謙抑原則包含兩個層面：一是國家公權力針對公民權利的謙抑，另一個是在國家公權力機關行使職權時相對于其他國家公權力機關的職權的謙抑。
(一)針對公民權利的謙抑：以刑法的謙抑性為例
國家的存在，是以實現(xiàn)公民的權利為基本目標和正當性基礎的。因此，國家公權力在保護公民的同時，要非常謹慎地避免對公民生活的過度介入，避免對公民自由的過度干預。對于公民自由干預強度最高的法律領域無疑是刑事領域，因而在刑事法上就要特別強調國家公權力的謙抑性。謙抑主義的觀念在刑法上的體現(xiàn)，就是所謂“刑法的謙抑性”理論。日本學者大谷實先生將刑法的謙抑性概括為以下三個方面：一是刑罰所具有的保護法益的最后手段的特性，被稱為刑罰的補充性;二是刑法不介入市民生活的各個角落，即刑法的不完整性;三是即使現(xiàn)實生活中已發(fā)生犯罪，但從維持社會秩序的角度來看，缺乏處罰的必要，因而不進行處罰的特性，即刑法的寬容性。[9]刑法的謙抑性所強調的，是要盡量避免用刑法手段去干預個人的自由。這一方面意味著，要避免擴張性地濫用刑法手段調整寬泛的社會關系，用刑法來型塑社會秩序的思維，也就是要避免犯罪范圍的擴張性認定傾向。另一方面，謙抑性還要求 “刑罰寧緩勿嚴”。這意味著，在刑事立法上，如果可以規(guī)定較輕的刑罰，就沒有必要規(guī)定較重的刑罰;在刑事司法上，對于已經確定為犯罪的行為，如果可以適用較輕的刑罰，便沒有必要適用較重的刑罰。
(二)相對于其他機關職權的謙抑：以司法消極主義、功能適當原則為例
憲法和其他的組織法會對國家公權力進行劃分，設定不同的國家機關并賦予其各自不同的職權，并確立其相互之間的關系。但無論這樣的職權劃分有多么精細，不同國家機關的職權的相互沖突總是不能避免的。這種沖突包括兩種，一種是積極的沖突，也就是兩個機關對于某一事項都主張自己有職權;另一種是消極的沖突，也就是兩個機關相互推諉，都不行使針對某一事項的職權。為了保證國家職能的實現(xiàn)，保證各個機關都能高效行使職權并避免相互沖突導致的內耗，國家機關在行使職權時的謙抑性就是必要的。國家公權力機關保持克制與謙讓的態(tài)度，可以最大程度地避免不同機關之間的對抗和摩擦，使得各個國家機關的職責能夠順利實現(xiàn)，進而提高效率、節(jié)約資源。
這種針對其他國家機關職權的謙抑主義有多種的表現(xiàn)形式。如美國的司法消極主義(司法謙抑主義)。按照司法謙抑主義的原理，法院在司法中不能過于主動，因為這會反過來影響法院的權威。法院也不應該積極介入政治紛爭，因為這會讓法院失去中立性和獨立性，并且政治問題的解決是立法機關和行政機關的事。更為重要的是，對于應該由其他機關，比如國會和總統(tǒng)所決定的事務，法院要盡可能回避審查。這樣的司法謙抑主義，不僅不會削弱法院的權威，反而會因為其克制謹慎的行為方式而獲得普遍的認可。在美國的違憲審查實踐中，法院的司法謙抑主義就被認為是非常重要的原理。美國學者將司法的謙抑主義稱為司法的“消極的美德”[10]。又如德國的功能適當原則。所謂“功能適當原則”，是指國家公權力機關必須恪守憲法和法律賦予其的功能界限，只能在自己的功能范圍內行使權力，不能通過權力行使去擴大自己的職權范圍，不能通過權力行使去改變憲法和法律對于國家權力的配置。 [11]這一原則還意味著，當某機關的結構與其行使的基本功能之間不適配時，那么這種功能的行使和分配就是被禁止的。[12]也就是說，任何機關都不可能行使與自己的結構不相符的職權，也就是不能夠越俎代庖地行使理應由其他更適合行使此項職權的機關的職權。
實際上，任何國家公權力的行使都應該在上述兩個層面上保持謙抑性。最高人民檢察院孫謙副檢察長在談及中國的檢察改革時指出，“法律監(jiān)督權不可干涉其他權力和公民權利的行使。”[13]全國執(zhí)法楷模、北京市人民檢察院方工副檢察長在論述刑事司法權的謙抑時指出：一方面，“刑事司法權謙抑，必須敬畏公民這一權利主體”，“防止司法權隨意出入人罪、任意處罰犯罪者”;另一方面，“刑事司法權謙抑，就不會隨意放棄職責任務，也不會越權包攬立法、行政權限范圍內及其他法律沒有授權的工作，使刑法謙抑能獲得精當實行”，這樣的刑事司法權，才能嚴格執(zhí)行法律、有效維護社會秩序、切實保障公民權益。[14]
二、我國訴訟監(jiān)督謙抑性的法規(guī)范基礎
本文所要探討的檢察機關的訴訟監(jiān)督的謙抑性正是在前述謙抑主義兩個層面的基礎上進行的討論，是權力謙抑原則在訴訟監(jiān)督領域的體現(xiàn)，它是指檢察機關在行使訴訟監(jiān)督權力的過程中，要保持謙抑的姿態(tài)，不能超越訴訟監(jiān)督權的職權范圍干涉當事人、訴訟參與人正當行使權利以及干預其他機關的職權行使，甚至越俎代庖的進入其他機關的職權領域。其法規(guī)范基礎有以下三方面：
(一)憲法關于檢察機關和其他司法機關的功能定位及相互關系決定了訴訟監(jiān)督的謙抑性
我國《憲法》第 129 條規(guī)定，檢察機關是我國的法律監(jiān)督機關。訴訟監(jiān)督作為法律監(jiān)督的具體手段之一，是針對司法機關的違法訴訟活動的監(jiān)督，監(jiān)督的對象主要是指公安機關、法院和刑罰執(zhí)行機關。但《憲法》第 135 條也同樣規(guī)定了人民法院、人民檢察院和公安機關在辦理刑事案件中應當分工負責、互相配合、互相制約。同時，《憲法》第 126 條還規(guī)定了人民法院獨立行使審判權。這些規(guī)定之間是存在內在的張力的。表現(xiàn)在，公檢法三機關既相互制約，同時公安機關和法院又要接受檢察機關的法律監(jiān)督。如果不能很好地協(xié)調這些規(guī)定之間的緊張關系，就會出現(xiàn)兩種極端情況：一是過于強調分工負責和相互制約、以及法院的獨立審判，而使得檢察機關的法律監(jiān)督權被擱置而失去作用，使得《憲法》第 129條成為具文;二是過度強調檢察機關法律監(jiān)督者的地位，而對法院和公安機關頤指氣使，導致法院和公安機關的對抗情緒，最終使得法律監(jiān)督實際上因為重重阻力而無法實現(xiàn)。因此，良好協(xié)調憲法相關規(guī)范的緊張關系，協(xié)調檢察院作為公訴機關和作為法律監(jiān)督機關的關系，是檢察制度建設中非常重要的內容。
強調訴訟監(jiān)督的謙抑性正是出于對《憲法》的第 129 條和第 135 條的緊張關系，以及檢察院作為刑事公訴機關和作為法律監(jiān)督機關的緊張關系的協(xié)調的需要。前述的“功能適當”、“權力謙抑”是關于國家公權力劃分與運作的基本原則，只要存在權力的分工和職權沖突的情況，從各個機關自身的結構和功能出發(fā)進行分析都是自然的選擇。檢察機關從起源上看首先是公訴機關，而其最基本的和最經常行使的職權也是公訴權，作為公訴機關的檢察機關是刑事司法環(huán)節(jié)中重要的一環(huán)�；诠V是檢察機關最核心的標志性的職能，檢察機關在其結構和工作程序等諸多方面的制度設計上都是為這一職能服務的。與此相適應，檢察機關的訴訟監(jiān)督職能的行使方式和行使程序的設計，就不能超越其作為公訴機關這一最經常最核心的角色設定。這意味著，檢察機關行使訴訟監(jiān)督權，不能導致其獲得與公訴身份不相符合的權力。檢察機關不能因為行使訴訟監(jiān)督權而使其看上去不再像一個指控犯罪的公訴機關，不能導致其擺脫《憲法》第 129 條關于刑事案件中公檢法三機關的分工負責、互相配合、互相制約的關系設定。
在刑事司法中，檢察機關所承擔的是偵查——公訴——審判三個環(huán)節(jié)中的公訴環(huán)節(jié)(當然，在職務犯罪案件中也包含偵查環(huán)節(jié))，其行使訴訟監(jiān)督職權就不能脫離這一基本前提，而使得訴訟監(jiān)督成為一種超越刑事司法流程的監(jiān)督活動。這決定了訴訟監(jiān)督中檢察機關必須保持謙抑，避免凌駕于其他機關之上并干預甚至代替其他機關的職權的行使。特別是，不能因為訴訟監(jiān)督權的行使而使得法院喪失《憲法》第 126 條所規(guī)定的獨立審判權。公安機關的職權雖然不像法院的審判權那樣具有憲法確立的獨立性，但憲法和其他組織法已然作出的公安機關和檢察機關的職權的劃分，也是檢察機關在行使訴訟監(jiān)督權時所必須尊重的。因此，檢察機關不能以監(jiān)督為名干預公安機關和法院依法享有的職權，不僅是對公安機關和法院的尊重，更是對劃定職權范圍的憲法與法律的尊重。
(二)訴訟監(jiān)督的單向性和事后性決定了訴訟監(jiān)督的謙抑性
訴訟監(jiān)督的謙抑性是由監(jiān)督本身的特點所決定的。從我國憲法和刑事訴訟法的規(guī)定來看，公檢法三機關在刑事訴訟中分工負責，互相配合，互相制約，各自行使法定的訴訟權力，三者職權內涵各異，但互相銜接、交互發(fā)生作用而在客觀上產生互相制約的訴訟機制。因此，制約是雙向的，往往與分工、分權聯(lián)系在一起，行使權力的活動本身在客觀上對相對方權力產生了約束和控制。而監(jiān)督則是單向的，只有檢察機關對公安機關、法院進行監(jiān)督，但反過來，公安機關、法院則不享有對人民檢察院的監(jiān)督權。因此，監(jiān)督是單向的，并且是以監(jiān)督對象行為違法為前提的。“法律監(jiān)督雖然是一種主動的法律行為，但這種權能的啟動是有嚴格限制的，絕非想監(jiān)督誰就監(jiān)督誰，想什么時候監(jiān)督就什么時候監(jiān)督，想怎樣監(jiān)督就怎樣監(jiān)督。它只是在一定層面上發(fā)揮作用。司法活動、行政活動、國家工作人員職務活動的各種違法程度是不同的，只有達到一定程度的違法出現(xiàn)后，才能實施監(jiān)督。在沒有出現(xiàn)法律規(guī)定的情形時進行所謂事前監(jiān)督，應被視為是對其他國家權力或公民權利的不當干涉。”[15]
這種訴訟監(jiān)督的單向性和事后性決定了檢察機關在行使訴訟監(jiān)督的職權時應當適當保持克制，只要公安機關、法院、刑罰執(zhí)行機關是依照法律賦予的職權進行活動，檢察機關都不能以訴訟監(jiān)督為借口干擾其行使權力，只有發(fā)現(xiàn)監(jiān)督對象具有違反法律規(guī)定的情形時，檢察機關才能提出監(jiān)督意見。這種克制本身就體現(xiàn)了謙抑性色彩。
(三)訴訟監(jiān)督的程序性決定了訴訟監(jiān)督的謙抑性
訴訟監(jiān)督的謙抑性符合檢察機關法律監(jiān)督權的屬性。事實上，我國憲法和法律賦予檢察機關對偵查、審判等機關的法律監(jiān)督權，只是同級機關之間的一種程序性的監(jiān)督權，而不是像國家權力機關對行政、審判、檢察機關的上位對下位的具有實體效力的監(jiān)督權。 [16]正如列寧所指出的：“檢察長的職責是使任何地方政權機關的任何決定都不同法律抵觸，所以檢察長有義務僅僅從這一觀點出發(fā)，對一切不合法律的決定提出異議，但檢察長無權停止決定的執(zhí)行。”[17]因此，這就決定了“法律監(jiān)督不應該具有實體處分的權力，而只能是檢查督促有關機關和人員自行糾正違法行為。這種監(jiān)督關系的實質不是要被監(jiān)督者必須服從監(jiān)督者，必須按照監(jiān)督者的意志糾正自己的錯誤，而是被監(jiān)督者與監(jiān)督者之間的一種制衡關系，它要求被監(jiān)督者必須重視監(jiān)督者的意見，重新審視檢查自己的行為。如果認為確有錯誤就應當按照被監(jiān)督者自己的意志來糾正錯誤。”[18]。
這意味著法律監(jiān)督權本質上是一種程序啟動權，檢察機關啟動相關程序，以一定的方式提出糾正的意見或建議，至于被監(jiān)督對象是否接受，接受到什么程度，是否采取相應措施加以糾正，則由這些機關自己決定。因此，從這個角度上說，監(jiān)督的目的是為了讓被監(jiān)督對象接受監(jiān)督并自我檢討和自我糾正，這本身就體現(xiàn)了監(jiān)督的謙抑性色彩。
三、我國訴訟監(jiān)督謙抑性的合理定位
訴訟監(jiān)督的謙抑性并不意味著檢察機關訴訟監(jiān)督權力的縮減，而旨在強調訴訟監(jiān)督權的理性回歸和準確定位，避免由于權力的過度膨脹而干涉其他權力和公民權利的行使。因此，“要全面、理性、辯證地認識訴訟監(jiān)督的功能和作用，防止把訴訟監(jiān)督看成是無所不能、無所不為、無所不包的思想傾向，防止打著改革的旗號盲目追求擴張監(jiān)督范圍、擴張監(jiān)督權力的思想傾向”[19]。這就要求：
(一)立足未來訴訟監(jiān)督權的拓展可能性，強調訴訟監(jiān)督權力行使的謙抑性
必須要看到的是，雖然近幾年檢察機關訴訟監(jiān)督工作效果和力度有所加強，但“訴訟監(jiān)督的范圍還不完善，手段還不充分，與糾正執(zhí)法不嚴、司法不公的客觀要求不相適應，更與人民群眾對于司法公正的熱切期待不相適應，因此，需要通過改革加以拓展，以進一步完善監(jiān)督的范圍、補充監(jiān)督的手段、健全監(jiān)督的程序。”[20]新一輪的司法改革已將上述問題納入改革議事日程，比如將不應當立案而立案的納入訴訟監(jiān)督的范圍、賦予檢察機關啟動偵查權、明確檢察機關對違法行為的調查權、規(guī)定監(jiān)督對象接受監(jiān)督的義務等等，此外還有完善檢察機關對民事審判、行政訴訟實施法律監(jiān)督的范圍和程序等改革的內容。這些改革對于拓展監(jiān)督觸角，更好地發(fā)揮檢察機關訴訟監(jiān)督的職能作用，維護國家法制統(tǒng)一，具有重要意義。
可見，未來檢察機關訴訟監(jiān)督權的拓展成為大勢所趨。然而，權力一旦擴張就容易被濫用，實際上，正如本文在引言中所提到的，在改革訴訟監(jiān)督權的進程當中，已經出現(xiàn)訴訟監(jiān)督權行使異化及濫用的現(xiàn)象。必須強調的是，訴訟監(jiān)督權的改革初衷本來就是為了解決訴訟過程中司法不公、執(zhí)法不嚴、嚴重侵犯訴訟當事人權利的突出問題，因此，檢察機關在通過改革拓展訴訟監(jiān)督范圍、手段、完善訴訟監(jiān)督程序的同時，必須保持清醒的頭腦，堅持訴訟監(jiān)督的謙抑性，務必防止有人打著拓展訴訟監(jiān)督權的改革旗號，不當干涉公民權利和其他國家機關權力的正常行使，對訴訟監(jiān)督權力行使異化及濫用的情況必須及時制止，否則就是本末倒置，背離了改革的初衷。
(二)科學界定訴訟監(jiān)督的內涵和外延，不能恣意擴張訴訟監(jiān)督權力的界限
訴訟監(jiān)督是指檢察機關依照法定程序對訴訟活動中的違法行為進行監(jiān)督、糾正，以保障法律統(tǒng)一、正確實施的一系列訴訟活動。具體范圍包括刑事立案監(jiān)督、偵查活動監(jiān)督、刑事審判監(jiān)督、刑罰執(zhí)行和監(jiān)管活動監(jiān)督、民事審判監(jiān)督、行政訴訟監(jiān)督。[21]
首先，訴訟監(jiān)督的對象是對公權力的監(jiān)督，而非私權利的監(jiān)督，訴訟監(jiān)督不能指向公民個人，不能以監(jiān)督為名干涉當事人、訴訟參與人權利的行使，尤其是犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人的各項辯護權利的行使。如實踐中，對于犯罪嫌疑人、被告人家屬提出自己做辯護人申請會見、閱卷(哪怕就是查閱訴訟文書、技術性鑒定資料)請求一概予以拒絕，告知必須請律師，否則不得閱卷、會見，并冠之以這是防止串供的有效監(jiān)督手段，實則是對辯護權的不當干涉。又如，有些執(zhí)法人員為轉移案件被害人一方纏訪、鬧訪等矛盾，對明知不符合抗訴條件的案件提出抗訴的做法表面上看是對抗訴權的不當行使，實質上違反了“以事實為根據(jù)、以法律為準繩”的辦案原則，加劇了當事人雙方對司法的不信任心理，并再次將當事人的權利義務置于不確定的狀態(tài)。這種冒用、濫用訴訟監(jiān)督權，已經跨界涉入到公民私權利的范疇，從而“蛻變”為侵犯和犧牲公民權益的手段。
其次，訴訟監(jiān)督是對司法機關訴訟活動中的違法行為的監(jiān)督，不能將監(jiān)督與正常行使權力下的制約與配合混為一談。例如，檢察機關對于公安機關偵查終結移送審查起訴的案件經審查后做出不起訴決定，體現(xiàn)了公訴權對偵查權的制約，又如法院不能超出檢察機關指控犯罪的事實進行判決，還有目前大力推行的量刑建議權(實際上是公訴權的必然組成部分)，這些都體現(xiàn)的是公訴權對審判權的制約，這種制約是基于權力分工、制衡原理產生，并非是出現(xiàn)了權力違法而產生。又如對于公安機關的偵查活動，現(xiàn)在有“檢察引導偵查”的做法，并且效果良好。但是，需要注意的是，在這種情況下，偵查權仍然是屬于公安機關的，檢察院只是在幫助公安機關更好地展開偵查取證工作。檢察引導偵查的活動，并非是因為出現(xiàn)了違法的情況而進行的，并非檢察院的訴訟監(jiān)督權的行使，而體現(xiàn)的是《憲法》第135 條規(guī)定的檢察機關與公安機關的相互配合。
最后，訴訟監(jiān)督是檢察機關對司法機關訴訟活動的監(jiān)督，是同等權力主體之間的監(jiān)督，這就要求要將訴訟監(jiān)督與社會生活中一般意義使用的監(jiān)督區(qū)別開來。綜觀漢語中“監(jiān)督”一詞的使用，可以發(fā)現(xiàn)監(jiān)督的不同用法，如上級對下級的監(jiān)督、下級對上級的監(jiān)督、平等主體之間的監(jiān)督，內部自我監(jiān)督、外界監(jiān)督等等。監(jiān)督的主體不同，也使得監(jiān)督呈現(xiàn)出管理、制衡、提示、發(fā)揚民主等不同的目的和功能。因此，那種監(jiān)督就必須是居高臨下、監(jiān)督者一定要凌駕于被監(jiān)督者之上的觀點，是把監(jiān)督中的一種含義絕對化的結果[22]，是對訴訟監(jiān)督權力的錯誤認識。另一方面，檢察機關在訴訟活動中對涉案當事單位(如一些單位因行使權力不當或管理疏漏而成為受害者)違規(guī)違紀、管理不當?shù)谋O(jiān)督，以檢察建議的方式促使其整章建制，加強管理，實際上是具有提示功能的監(jiān)督，這體現(xiàn)了檢察機關承擔社會治安綜合治理的社會職能，并非是訴訟監(jiān)督。
(三)承認訴訟監(jiān)督作用的有限性，避免訴訟監(jiān)督權力的過度行使
訴訟監(jiān)督是“對司法權力運行的保障性和補充性定位”[23]決定了不能為訴訟監(jiān)督權加載太多的義務，應當明確“檢察機關訴訟監(jiān)督的作用的有限性。對訴訟活動的監(jiān)督是多方面的，檢察監(jiān)督只是其中的一支力量，監(jiān)督的效力主要是依法啟動相應的法律程序或啟動有關機關內部的糾錯機制。”[24]比如偵查監(jiān)督中，對于檢察機關對于公安機關的偵查活動中發(fā)現(xiàn)的違法行為提出糾正意見，僅僅具有啟動偵查機關自身的違法責任追究的作用，并無直接處分違法人員的實體權力;審判監(jiān)督中，檢察機關對法院確有錯誤的判決、裁定提出抗訴，僅僅是引起法院對已作出判決的重新審查，并不是檢察機關代替法院行使職權或者強迫法院完全按照自己的意志進行審判。因此，檢察機關要避免過度的行使訴訟監(jiān)督，不能以監(jiān)督權代替?zhèn)刹闄唷徟袡嗷蛘咝塘P執(zhí)行權的行使，破壞分工。同時，對于法院的審判活動，如果法院的最終判決與公訴的請求并不一致，此時，檢察機關不應該馬上拿出監(jiān)督者的身份，而是應該首先從法律上分析，法院是否存在違法裁判。如果只是檢察機關與法院在對法律的理解上有分歧，并且法院的判決并非背離法律規(guī)定的違法判決，就不應該進行所謂的訴訟監(jiān)督。這也體現(xiàn)了抗訴權行使的謙抑性，因為抗訴權的行使實質上涉及到案件事實的認定與處理，是關系到公民的財產、人身權利的重要法律行為，因此應當進行適度的收斂與節(jié)制。不能因為追求懲罰犯罪而不顧檢察機關的客觀義務，實踐中抗輕不抗重、抗實體不抗程序，僵化、教條行使抗訴權的現(xiàn)象是應當糾正的。[25]
(四)講究訴訟監(jiān)督方式的剛柔并濟，確保訴訟監(jiān)督的實效
訴訟監(jiān)督謙抑性在實踐當中不僅應當體現(xiàn)不能盲目擴張、不能過度行使訴訟監(jiān)督權，同時也要避免不適當?shù)倪M行訴訟監(jiān)督，采取與被監(jiān)督機關違法嚴重程度不相稱的訴訟監(jiān)督方式，浪費司法資源，損害司法權威。這就要求訴訟監(jiān)督要取得監(jiān)督效果應講求方式方法，以往動輒以糾正違法為主的簡單的、機械的、強硬的監(jiān)督方式帶有強烈的訓斥意味，即便進行了糾正，也會導致更多的對抗情緒而影響履行職權的效果。因此，監(jiān)督不能只有一副剛性的面孔，還應注意到監(jiān)督亦有溫和、謙抑的一面，只有剛柔并濟，訴訟監(jiān)督才有進一步發(fā)揮作用的空間。
對于個案的監(jiān)督，應講求監(jiān)督方式的層次性和遞進性，在法律容許的裁量幅度內盡可能給予被監(jiān)督者自我糾正的空間。針對以往檢察機關動輒發(fā)檢察建議、糾正違法通知書的生硬監(jiān)督模式，增設事先告知、口頭糾正、逐步督促環(huán)節(jié)，在運用口頭監(jiān)督方式能夠解決問題時，就不去運用書面的方式。如對于情節(jié)較輕的違法行為，口頭通知糾正;口頭糾正無效的，再向違法行為人所在機關發(fā)出檢察建議，甚至糾正違法通知書;如果被監(jiān)督機關仍不予理睬，可向當?shù)攸h委、人大報告，請黨委或人大出面督促解決。對于被監(jiān)督機關已經通過內部約束制裁機制自行采取執(zhí)法監(jiān)督措施并有效落實的，檢察機關可不再發(fā)出糾正違法意見。又如針對那些雖然確有錯誤但不適宜抗訴的情形，向法院提出再審檢察建議敦促法院自行啟動內部糾錯程序，同時又達到快捷、有效糾正法院錯誤判決的目的，在實踐中取得良好的法律效果。[26]對此，曹建明檢察長在 2008 年的工作報告中明確將探索實行再審檢察建議制度作為檢察機關創(chuàng)新和完善刑事審判法律監(jiān)督工作機制的三項舉措之一。
對于類案的監(jiān)督，應講求與被監(jiān)督機關的溝通交流，能夠運用監(jiān)督協(xié)商等較為輕緩的監(jiān)督方式時就盡可能不去運用較為嚴厲的監(jiān)督方式。監(jiān)督與被監(jiān)督是一對矛盾，要想做好監(jiān)督工作必須依靠矛盾雙方的互相配合，所以檢察機關應特別注意與被監(jiān)督機關溝通交流，建立日常良好的溝通交流機制，充分爭取被監(jiān)督機關的理解與支持。監(jiān)督協(xié)商可以表現(xiàn)為當面約談、聯(lián)席會議、內部交流季刊[27]等方式，在采用上述方式可以解決問題、實現(xiàn)監(jiān)督目的、達到監(jiān)督效果的情況下則應避免采取生硬、激烈的對抗形式進行監(jiān)督。
結 語
總之，訴訟監(jiān)督的謙抑性并非抑制監(jiān)督，其前提依然是依法監(jiān)督，對于法律所賦予的監(jiān)督權力依然要堅決行使，通過提出糾正意見，促使被監(jiān)督機關形成和完善相關機制，而不是越俎代庖、取代被監(jiān)督機關執(zhí)法的權力。同時，訴訟監(jiān)督的謙抑性并非弱化監(jiān)督，對被監(jiān)督者過分遷就和避讓，而是旨在尋求一種更能調動被監(jiān)督方主體意識、獲取被監(jiān)督方內心認同的監(jiān)督方式，實現(xiàn)監(jiān)督效益的實質提高，其落腳點仍然在于強化訴訟監(jiān)督。因此，強調訴訟監(jiān)督的謙抑性旨在說明：訴訟監(jiān)督并不以樹立檢察監(jiān)督的權威而貶損其他執(zhí)法司法主體的權威為目的，而是要通過檢察監(jiān)督維護執(zhí)法司法的公正和權威，進而樹立整個社會主義法制的權威。
注釋:
作者簡介：程曉璐，北京市海淀區(qū)人民檢察院少年檢察處。
關于訴訟監(jiān)督的謙抑性問題，最高人民檢察院檢察委員會副部級專職委員童建明在《加強訴訟監(jiān)督需把握好的若干關系》一文中就談到對于訴訟監(jiān)督應堅持拓展性和謙抑性相結合。監(jiān)督的拓展性，應把重點放在監(jiān)督手段和方式的拓展上，以增強監(jiān)督的實效。在通過改革拓展訴訟監(jiān)督范圍、手段的同時，我們還必須保持清醒的頭腦，堅持訴訟監(jiān)督的謙抑性。參見童建明：《加強訴訟監(jiān)督需把握好的若干關系》[J]，《國家檢察官學院學報》2010 年第 5 期。
[1]孫謙、童建明：《論訴訟監(jiān)督與程序公正》[C]，載孫謙主編：《檢察論叢》(第 15 卷)，法律出版社 2010 年版。
[2]參見《最高人民檢察院關于進一步加強對訴訟活動法律監(jiān)督工作的意見》(高檢發(fā)[2009]30 號)。
[3]如 2008 年，北京市人大常委會出臺了加強訴訟監(jiān)督的決議。目前共有 29 個省級人大常委會出臺相關決議、決定。2009 年 12 月29 日最高檢印發(fā)了《最高人民檢察院關于進一步加強對訴訟活動法律監(jiān)督工作的意見》(高檢發(fā)[2009]30 號)。
[4]朱孝清檢察長在全國檢察機關第四次公訴工作會議上的講話(2010 年 6 月 30 日)中提到：五年來，共糾正偵查機關(部門)漏移送起訴 30606 件 68765 人，比前五年分別上升 185%和 139%，向偵查機關發(fā)出書面糾正違法通知 38509 件 59330 人，比前五年分別上升 218%和 269%。共提出刑事抗訴 16403 件，法院審結 9761 件，共采納檢察機關抗訴意見6771 件，采納意見率 69.4%，比前五年上升 11.9%;提出糾正審判活動違法意見 13710 件次，比前五年上升 173%;列席人民法院審判委員會會議討論公訴案件 50084件，年均增長 70.73%。
[5]方工：《刑事司法權需要謙抑》[N]，《檢察日報》，2011 -06 -23。
[6]參見朱孝清檢察長在全國檢察機關第四次公訴工作會議上的講話(2010 年 6 月 30 日)。
[7]孫謙：《中國的檢察改革》[J]，《法學研究》2003 年第 6 期。
[8]同前注[5]。
[9][日]大谷實：《刑事政策學》[M]，黎宏譯，法律出版社 2000 年版，第 86 頁注釋 2。
[10]See Thomas W.Merrill，Judicial Deference to Executive Precedent，Yale Law Journal，Vol.101，Issue 5(March 1992)，p969.
[11]張翔：《功能適當原則與憲法解釋模式的選擇》[J]，《學習與探索》2007 年第 1 期。
[12][德]康拉德·黑塞：《聯(lián)邦德國憲法綱要》[M]，李輝譯，商務印書館 2007 年版，第 383 頁。
[13]同前注[7]。
[14]同前注[5]。
[15]同前注[7]。
[16]萬春、高景峰：《論法律監(jiān)督與控、辯、審關系》[J]，《法學家》2007 年第 5 期。
[17]《列寧全集》(第 43 卷)[M]，人民出版社 1987 年版，第 195 -196 頁。
[18]張智輝：《法律監(jiān)督三辨析》[J]，《中國法學》2003 年第 5 期。
[19]童建明：《加強訴訟監(jiān)督需把握好的若干關系》[J]，《國家檢察官學院學報》2010 年第 5 期。
[20]同前注[19]。
[21]具體監(jiān)督范圍參見《最高人民檢察院關于進一步加強對訴訟活動法律監(jiān)督工作的意見》(高檢發(fā)[2009]30 號)。
[22]關于監(jiān)督不同內涵的詳細論述，參見前注[18]。
[23]同前注[1]。
[24]同前注[1]。
[25]關于抗訴權行使的謙抑性，參見前注[7]。
[26]2006 年 2 月 20 日，重慶市黔江區(qū)人民法院對被告人鄭某犯故意傷害罪判處四年有期徒刑，重慶市黔江區(qū)人民檢察院收到刑事判決書后認為法院忽視本案存在的多個酌定從重處罰情節(jié)，量刑畸輕，遂準備以量刑畸輕為由按照二審程序提出抗訴。此時，重慶市黔江區(qū)人民法院也發(fā)現(xiàn)本案判決確實存在錯誤，來到黔江區(qū)人民檢察院進行專題協(xié)商時，區(qū)人民法院主張由其自己在等待判決生效后按照審判監(jiān)督程序啟動再審程序進行糾正，而不希望本案通過檢察機關提起抗訴由上級法院糾正錯誤。黔江區(qū)人民檢察院經慎重研究，經請示上級檢察院后，同意將本案由抗訴改為發(fā)檢察建議的形式由區(qū)人民法院進行再審糾正。2006 年4 月24 日，重慶市黔江區(qū)人民法院作出再審判決，認定原審被告人鄭某犯故意傷害罪，改判其有期徒刑七年。
[27]如某檢察院公訴部門通過編發(fā)《溝通與交流》季刊的形式進行類案綜合監(jiān)督，將偵查、審判活動中存在的問題定期反饋給公安機關和法院，得到對方的充分認可和接受，有效減少矛盾和對抗。
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