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試析國家豁免理論的發(fā)展與中國的實踐
論文摘要 本文對國家豁免理論的發(fā)展進行闡述，并對國家管轄豁免理論作出評價，明確提出限制豁免理論將會取代絕對豁免理論。分析我國國家豁免理論的現(xiàn)狀，最后對我國的國家豁免立法提出建議。
論文關(guān)鍵詞 國家豁免 絕對豁免 限制豁免
一、國家豁免理論發(fā)展
(一)國家豁免的理論基礎(chǔ)
目前，絕大多數(shù)學(xué)者認為國家豁免的理論依據(jù)是“平等者之間無統(tǒng)治權(quán)”或者是“平等者之間無管轄權(quán)”，即主權(quán)平等理論。國家是獨立的、主權(quán)的，國家之間應(yīng)當是平等的，不因種族、宗教、經(jīng)濟等差異而出現(xiàn)不平等。因此，一國的行為及其財產(chǎn)未經(jīng)該國同意免受外國法律和外國法院的管轄。 除此之外，關(guān)于國家豁免理論依據(jù)還曾有治外法權(quán)理論、禮讓理論和尊嚴理論等理論，但這些理論都因其自身都存在一定不合理性而沒能為大多數(shù)人所接受。
(二)國家豁免理論的兩種立場：絕對豁免與限制豁免
1812年美國的“交易號案”是確立國家豁免的著名判例。馬歇爾大法官的判決成為國家豁免理論的經(jīng)典表述：the jurisdiction of a state within its own territory was exclusive and absolute. 即一國在其領(lǐng)土內(nèi)的管轄權(quán)必然是絕對的和排他的。馬歇爾大法官在該案的判決中還講到：一個主權(quán)者在任何方面不服從于另一主權(quán)者，不受另一主權(quán)者的影響或受到其義務(wù)的約束而減損本國的尊嚴。只有在獲得明示的許可時，或者雖然沒有明示的規(guī)定，但是確信另一主權(quán)者通過暗示保留其獨立主權(quán)者的豁免，并延伸至主權(quán)者本人。 這段話表明，一國的行為及其財產(chǎn)不受他國法院的管轄，除非該國以明示或暗示放棄該豁免權(quán)。
國家豁免理論有絕對豁免和相對豁免兩種不同的立場。在發(fā)展過程中，二者并非同時產(chǎn)生。絕對豁免在十三、四世紀提出，十九世紀西方國家通過國內(nèi)立法形式將該理論確立。由于這個時期國家很少參與到私法領(lǐng)域的活動，絕對豁免的運用并不會損害的私人利益。因此，這一時期許多國家都堅持絕對豁免的立場。十九世紀末二十世紀初，隨著國家逐漸參與到私法領(lǐng)域的活動，從事商事貿(mào)易活動。如果仍舊堅持絕對豁免，則會都私人產(chǎn)生不利的影響。此時，絕對豁似乎成為了國家從事商業(yè)活動的“保護傘”。法律的價值在于實現(xiàn)公平，絕對豁免似乎在用這種“合法”的手段保護一種不公平，與法律的價值相違背。這種情況下，限制豁免理論應(yīng)運而生。限制豁免理論則認為要對國家的行為予以區(qū)分，并不是一概地認為國家的任何行為都享有主權(quán)豁免。一般認為，國家的主權(quán)行為，包括政治行為和管理行為享受主權(quán)豁免，而國家的商業(yè)行為則不享有主權(quán)豁免。為了保護私人利益、平衡國家與私人之間的利益，將從事商業(yè)活動的國家看作具有一般法律人格的主體，與普通私人地位平等，其行為和財產(chǎn)不享有豁免權(quán)。因此，在堅持限制豁免論的國家，私人可以對一個國家的商業(yè)行為提起訴訟。
需要強調(diào)的是，國家豁免只是一國享有程序上的豁免，并不意味著該國在實體上免除義務(wù)或者責任。只是不能通過司法途徑解決，但可以通過外交或者其他途徑解決。
二、國家豁免理論的立法實踐
國家豁免理論在司法上的實踐推進了其立法進程。歐洲和英美國家率先頒布了關(guān)于國家豁免的法律。1972年歐洲理事會通過了《歐洲國家豁免公約》，1976年美國則頒布了《外國主權(quán)豁免法》，1978年英國制定了《國家豁免法》。同時，大批國家都相繼開展了國家豁免成文化的運動。 在國內(nèi)立法趨于成熟的基礎(chǔ)上，1978聯(lián)合國大會決定編纂有關(guān)國家及其財產(chǎn)豁免問題的公約。1986年聯(lián)合國國際法委員會起草了《國家及其財產(chǎn)管轄豁免條款草案》的一讀文本，5年后通過了該文本修訂的二讀并提交聯(lián)合國大會進行審議。最終于2004年頒布了《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》，開放供各國簽署，我國于2004年簽署該公約。目前，該公約只有28個國簽署，11個國家提交了批準書。因此，該公約至今還沒有生效。
1972年通過的《歐洲國家豁免公約》、美國1976年的《外國主權(quán)豁免法》和英國1978年的《國家豁免法》，這些地區(qū)或國家的立法無一例外地采取限制豁免理論。聯(lián)合國頒布的《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》雖未明確表示采取絕對豁免理論還是限制豁免理論，但該公約確定了國家的行為和財產(chǎn)享有國家豁免權(quán)，并列舉出不享有國家豁免的情形。
三、對國家豁免理論的評價
(一)國家豁免理論與經(jīng)濟的關(guān)系
法律是的一個國家的上層建筑，它以該國的經(jīng)濟為基礎(chǔ)。國家豁免產(chǎn)生之初只有絕對豁免理論，因為這一時期國家只是參與公法領(lǐng)域的活動，其行為僅僅限于主權(quán)行為，例如：政治行為。每個國家都對另一個國家采用絕對豁免是平等的、公平的，也為各國所接受。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，經(jīng)濟發(fā)展的模式隨之不斷變化，國家的活動逐漸進入私法領(lǐng)域。最為典型是計劃經(jīng)濟體制下國家的經(jīng)濟全部是聽從指令的，包括原料采購、產(chǎn)量以及銷售等等。這些都是要聽從國家的安排，即便是簽訂有關(guān)交易的合同也是沒有企業(yè)自己選擇的余地的。一旦因為合同的履行發(fā)生爭議，作為合同當事人一方的國營企業(yè)將主張享有國家豁免而拒絕訴訟。如果一貫地堅持絕對豁免理論，這樣的做法不利于保護私人合法權(quán)益，甚至一些國家會將國家豁免作為“保護傘”，以此“逍遙法外”。這種現(xiàn)象出現(xiàn)顯然是不公平、不正義，不符合法律本身的內(nèi)在價值，也不利于整個經(jīng)濟秩序的良性發(fā)展。而限制豁免理論將國家的私法領(lǐng)域行為排除管轄豁免之外，認為國家不僅有公法上的法律人格還有私法上的法律人格。在從事商事貿(mào)易交易的過程中，它與普通的私人具有平等的法律地位，不再享有國家豁免。將國家在私法領(lǐng)域的行為排除適用國家豁免，在哲學(xué)上，符合事物客觀變化的規(guī)律;在法律上，符合法所最追求的公平正義的價值。因此，國家豁免由絕對豁免論向限制豁免論發(fā)展的趨勢是與所處時代的經(jīng)濟有著密切的聯(lián)系。
(二)國家豁免理論與政治的關(guān)系
我認為，關(guān)于國家豁免的相關(guān)內(nèi)容大多規(guī)定在冠以“公約”、“法”等名稱的規(guī)范性文件中，但是國家豁免及其相關(guān)的問題并不是一個公約、一部法就能夠解決的。它與政治有著密不可分的關(guān)系。正如發(fā)生的許多案件，如“交易號案”、“仰融案”、“湖廣鐵路債券案”等等，這些案件往往涉及到兩個主權(quán)國家，所以案件本身不僅有法律問題，還會涉及到兩國之間外交關(guān)系等政治問題。例如：“湖廣鐵路債券案”，雖然該案涉及惡債不繼承的問題，但該案中仍然存在國家豁免的問題。本案我國外交部曾經(jīng)對美國抗議，后美國國務(wù)院和司法部都分別向?qū)徖碓摪傅拿绹ㄔ禾峤涣死骊愂觯罱K對我國請求撤銷原判決予以支持。眾所周知，美國是一個司法非常獨立的國家，法官在美國也具有相當高的社會地位，但是也發(fā)生行政機關(guān)給法院“遞條”的事情。之所以闡述這件事情，并不是要表明其實美國司法并不獨立，而是想表明即使司法非常獨立的美國，在面對有關(guān)國家豁免案件的時候，案件的審理的結(jié)果還是會因為政治關(guān)系而受到影響。因此，國家豁免并不僅僅是一個法律上的問題，它還是一個政治上的問題。
四、我國國家豁免理論的立法現(xiàn)狀與建議
(一)我國國家豁免理論的立法現(xiàn)狀
我國目前沒有關(guān)于國家管轄豁免的專門立法。只是有關(guān)于外交機構(gòu)、外交人員以及外國組織在我國享有豁免權(quán)的相關(guān)規(guī)定，例如：《中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》。2004年，我國簽署了《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》，但未批準該公約。2005年10月頒布了《中華人民共和國外國中央銀行財產(chǎn)司法強制措施豁免法》，對外國中央人民銀行給予一定的豁免權(quán)。
(二)對我國國家豁免的立法建議
1.我國應(yīng)當轉(zhuǎn)變國家豁免的立場
縱觀國家豁免理論的發(fā)展歷史，聯(lián)系各國的立法以及司法實踐，今后國家豁免理論采取限制豁免理論將是國家豁免理論發(fā)展的趨勢。確立限制豁免理論不僅協(xié)調(diào)了領(lǐng)土管轄權(quán)與國家豁免權(quán)的關(guān)系，而且平衡了國家與私人之間的經(jīng)濟利益關(guān)系。從“仰融案”、“兩航公司案”以及“剛果金案”的實踐來看，我國仍舊是堅持絕對豁免的立場。為了順應(yīng)國際潮流，維護我國個人和企業(yè)的合法利益，我國應(yīng)當將轉(zhuǎn)變國家豁免的立場：從絕對豁免向限制豁免的轉(zhuǎn)變。
2.我國應(yīng)當盡快出臺一部全國性的國家豁免法
有的學(xué)者認為，《外國中央銀行財產(chǎn)司法強制措施豁免法》的頒布填補了我國國家豁免立法上的空白。誠然這部法的頒布對我國國家豁免立法具有積極作用，但是不可否認的是，這部法律本身規(guī)定只有四條，適用主體、適用范圍都是有限的。因此，盡快出臺一部國家豁免法還是非常必要的。
最近討論非常激烈的“剛果金案”，該案中涉及到很多發(fā)了問題。比如：“一國兩制”體制下香港法院如何處理關(guān)于外國國家豁免權(quán)的問題，是采取限制豁免的立場還是與中央政府的絕對豁免立場保持一致?除此之外，還有如何適用法律適用的問題，是繼續(xù)適用英國的《國家豁免法》還是適用中國的相關(guān)規(guī)定?這些問題，都是因為我國目前沒有一部全國性適用的國家豁免法而使司法工作人員產(chǎn)生的疑惑，同時給司法實踐帶來很多的不確定性。因此，我國需要盡快頒布一部全國統(tǒng)一適用的國家豁免法。
五、結(jié)語
國家豁免理論在國際法中占據(jù)重要的地位，它與一國的經(jīng)濟、政治和法律有著非常密切的聯(lián)系。在經(jīng)濟全球化、國家之間交往日益頻繁的背景下，國家豁免理論逐漸向限制豁免理論過渡，許多國家都以國內(nèi)法的形式確立了國家管轄豁免權(quán)制度。因此，我國對國家管轄豁免制度的立法迫在眉睫。
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