無主知識產(chǎn)權(quán)范疇的理論構(gòu)造

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　　關(guān)鍵詞: 知識產(chǎn)權(quán)/無主物/公有領(lǐng)域/收歸國有

無主知識產(chǎn)權(quán)范疇的理論構(gòu)造

　　內(nèi)容提要: 知識產(chǎn)權(quán)在形式上是特權(quán)，但在本質(zhì)上屬于自然權(quán)利和私有財產(chǎn)的范疇，因此“無主知識產(chǎn)權(quán)”范疇的確立，非但有理論上的依據(jù)，而且不會招致無主物之“先占”方面的曲解。無主知識產(chǎn)權(quán)的核心問題乃權(quán)利的歸屬，對此主張一概“歸入公有領(lǐng)域”或者“收歸國有”，都不免草率；問題的解決方案應(yīng)當(dāng)依知識產(chǎn)權(quán)法的立法目的而定。

　　對于主體死亡或終止而無繼受人的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)如何處置，一度是理論界頗有爭議的問題。本文擬從“無主知識產(chǎn)權(quán)”范疇的確立入手，試圖闡明知識產(chǎn)權(quán)法在此問題上所應(yīng)有的價值取向。一篇短文，并無奢望成為燎原之火，但求能夠擔(dān)當(dāng)引玉之磚。

　　一、“無主知識產(chǎn)權(quán)”范疇的正當(dāng)性

　　知識產(chǎn)權(quán)在形式上屬于壟斷權(quán)，是特權(quán)。特權(quán)之“無主”似乎匪夷所思。任何人都有勞動的權(quán)利，都有通過勞動得到報酬以維持生計的自由。像其他任何人一樣，發(fā)明家和作家付出“創(chuàng)造”性勞動便獲得回報，但他們所得到的符合上帝安排的回報只是一種臨時特權(quán)�！暗^不能超過特權(quán)的范疇，否則就會對他人的消極自由權(quán)，尤其是在商業(yè)和交易方面的消極自由權(quán)構(gòu)成威脅�！薄皬拈L遠(yuǎn)看，抽象物上的臨時性特權(quán)被認(rèn)為能夠?qū)λ斯ぷ鳈C會的增加起到促進(jìn)作用。這樣的特權(quán)符合基本法和上帝的安排�！盵1]（P43）因此，從權(quán)利取得的形式上看，知識產(chǎn)權(quán)的確就是一種人為的、壟斷性的特權(quán)，由過去的國王敕令和特許令狀演化為今天的商標(biāo)注冊、專利審批等等。盧梭的“社會公益”理論和康德的“自由意志”理論，均將財產(chǎn)權(quán)的依據(jù)建立在體現(xiàn)主權(quán)者（人民）意志的“公益”或者社會成員認(rèn)可物主控制某物之“共同意志”之上。學(xué)界亦有另外一種傾向，即將知識產(chǎn)權(quán)理解為知識產(chǎn)品之創(chuàng)造者與以國家身份出現(xiàn)的社會公眾之間達(dá)成的、一種以權(quán)利壟斷和知識公開為內(nèi)容的特殊契約，其內(nèi)容為社會公眾承認(rèn)創(chuàng)造者對其創(chuàng)造的知識產(chǎn)品在一定期限內(nèi)擁有壟斷使用權(quán)，但以其將該知識產(chǎn)品公開為代價。不管把知識產(chǎn)權(quán)理解為一種特別授權(quán)，還是將其視作一種特殊契約，壟斷利益的內(nèi)容無可爭辯。知識產(chǎn)權(quán)是特權(quán)，所以應(yīng)當(dāng)不存在“有主”或“無主”之說。按照常理，作為特權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)，因三種原因之一的出現(xiàn)即告消滅：一是授權(quán)者宣告撤銷、無效或終止，包括預(yù)設(shè)有效期屆滿；二是該特權(quán)的主體消滅，包括死亡或終止而無繼受者；三是該特權(quán)賴以存在的客體滅失。據(jù)此，知識產(chǎn)權(quán)主體死亡或終止而無繼受者時，則該知識產(chǎn)權(quán)便自然不復(fù)存在，其客體當(dāng)歸入公有領(lǐng)域。

　　但問題往往沒有如此簡單。一方面，各國立法將主體死亡或終止而無繼受者時的知識產(chǎn)權(quán)，有的規(guī)定權(quán)利消滅，即客體歸入公有領(lǐng)域；有的則規(guī)定收歸國有，由特定機構(gòu)代表國家行使該權(quán)利。立法上如此安排均有其一定的考慮，并非立法者當(dāng)初未意識到知識產(chǎn)權(quán)之特權(quán)、壟斷權(quán)屬性。另一方面，主體死亡或終止后而無繼受者時的知識產(chǎn)權(quán)一概消滅，相應(yīng)知識產(chǎn)品統(tǒng)統(tǒng)進(jìn)入公有領(lǐng)域，未必完全符合當(dāng)初授權(quán)的初衷抑或“上帝的安排”。知識產(chǎn)權(quán)可以類化為不同種類，其各自權(quán)利產(chǎn)生的目的不同，應(yīng)當(dāng)能夠決定其無繼受者時的歸宿。鑒于此，主體死亡或者終止，若無繼承人、受遺贈人或承受人，該知識產(chǎn)權(quán)所處狀態(tài)近似物權(quán)法上的“無主物”狀態(tài)，故可借用“無主物”的范疇，將此暫處于無人支配狀態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)稱作“無主知識產(chǎn)權(quán)”。質(zhì)言之，無主知識產(chǎn)權(quán)呈現(xiàn)三個基本特征：一是依法取得的合法知識產(chǎn)權(quán)；二是尚在法定有效期內(nèi)；三是暫處于無人支配狀態(tài)。

　　“正當(dāng)性”乃現(xiàn)實的相對性與理想追求之絕對性的統(tǒng)一，是一種批判的立場和方法。“正當(dāng)性的重要功能就是補救實定法的漏洞、修正實定法的錯誤，避免‘惡法亦法’給人類帶來萬劫不復(fù)的命運。”[2]“無主知識產(chǎn)權(quán)”這一范疇的正當(dāng)性至少可從三個方面予以解析。

　　首先，從形式上分析，知識產(chǎn)權(quán)確乎一種“特殊的侵犯他人自由的特權(quán)”，[1]（P15）但從來源上分析，知識產(chǎn)品是勞動的產(chǎn)物，知識產(chǎn)權(quán)就是勞動者基于自己的勞動對其勞動成果享有的私權(quán)，與所有權(quán)雖非完全相同，卻有一定程度上的異曲同工之妙�！爸R產(chǎn)權(quán)同樣是一種自然權(quán)利和勞動價值，它是本身就應(yīng)該屬于勞動者，而不是他人所‘賦予的’。”[3]在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，洛克、斯密和馬克思都建立起了自己的“勞動價值學(xué)說”。雖然這些權(quán)威研究的對象主要是有形商品、物質(zhì)的生產(chǎn)，但足以為知識產(chǎn)品的價值形成和創(chuàng)造過程提供論證的思路。財產(chǎn)權(quán)勞動學(xué)說的代表人物英國思想家約翰·洛克提出，每個人的身體所從事的勞動和他的雙手所進(jìn)行的工作“是正當(dāng)?shù)貙儆谒�。所以，只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態(tài)，他就已經(jīng)摻進(jìn)他的勞動，在這上面摻進(jìn)他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財產(chǎn)�！盵4]（P19）英國古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的代表人物亞當(dāng)·斯密則將財產(chǎn)定義為勞動的結(jié)果，“除了土地上天然生產(chǎn)的物品，一切年產(chǎn)物都是生產(chǎn)性勞動的結(jié)果�！盵5]（P305）馬克思則強調(diào)各個商品的交換價值是由體現(xiàn)在各商品中的社會必要勞動量來決定的。[6]（P175）據(jù)此我們認(rèn)為：“社會勞動既包括體力勞動，又包括智力勞動；產(chǎn)品不僅是指物質(zhì)生產(chǎn)中實物形式的商品，還包括非物質(zhì)生產(chǎn)的無形商品（如服務(wù)、知識、技術(shù)、價值等）；活勞動不僅創(chuàng)造物化商品價值，而且創(chuàng)造知識產(chǎn)品價值。”[7]洛克在論證勞動是財產(chǎn)權(quán)的源泉時，曾經(jīng)形象地說：“誰把橡樹下拾得的橡實或樹林的樹上摘下的蘋果果腹時，誰就確已把它們撥歸己有。……勞動使他們與公共的東西有所區(qū)別，勞動在萬物之母的自然所已完成的作業(yè)上面加上一些東西，這樣他們就成為他的私有的權(quán)利了�！盵4]（P19）有學(xué)者論及知識產(chǎn)權(quán)亦源于勞動時，模仿洛克說：“我們同樣可以假設(shè)一種‘自然狀態(tài)’；在未知世界里，充滿著無形的‘知識產(chǎn)品’；有的為我們所‘發(fā)掘’，而也有眾多的有待人們?nèi)ナ顾鼈償[脫‘自然狀態(tài)’的無形財產(chǎn)�！薄霸谶@種‘自然狀態(tài)’下，誰將它們發(fā)掘或使其擺脫‘自然狀態(tài)’，誰就應(yīng)享有對它們的所有權(quán)，并排斥他人的干涉或妨害。”[3]可見，勞動的果實應(yīng)當(dāng)由勞動者享有，此乃一個無須深入論證的公理；知識產(chǎn)權(quán)并非最終來源于國家，而是勞動，如同農(nóng)民收獲自己的莊稼，一分耕耘一分收獲；國家的授權(quán)只是一種權(quán)利確認(rèn)的形式，因為“私有財產(chǎn)的真正基礎(chǔ)，即占有，這是一個事實，是不可解釋的事實，而不是權(quán)利。只有由于社會賦予實際占有者以法律的規(guī)定，實際占有才具有合法占有的性質(zhì)，方具有私有財產(chǎn)的性質(zhì)。”倘若無視勞動在知識產(chǎn)權(quán)形成中的基礎(chǔ)與核心作用，“不但會使人們失去對創(chuàng)造了人本身的勞動的美好信仰，而且會在‘君權(quán)神授論’的變種——‘權(quán)利國家授予論’的絕對化論調(diào)中變成政治的附庸……”[8]（P31-32）

　　從根本上講，財產(chǎn)乃維持社會現(xiàn)狀的工具，具有穩(wěn)定社會結(jié)構(gòu)，抑制政治和社會秩序混亂的功能。黑格爾認(rèn)為，財產(chǎn)的這一功能源于繼承。繼承的基礎(chǔ)乃是由于死亡而令財產(chǎn)成為無主之物，作為無主物，它便歸先占者所有，而占有的多半是親屬，因為他們通常是死者最接近的人。于是，為了維護(hù)秩序，這種經(jīng)常發(fā)生的偶然事件就通過實定法而上升為規(guī)則。[9]（P191）先占在初民社會本身就是一種勞動，相應(yīng)地，拾得拋棄物、發(fā)現(xiàn)埋藏物等都被稱為“勞動”。[3]但凡私有財產(chǎn)權(quán)制度均要求將報償或獎勵的獲取建立在“優(yōu)先權(quán)”基礎(chǔ)之上，無主物之“先占”如此，專利權(quán)取得的先申請或先發(fā)明原則、商標(biāo)注冊的先申請或先使用原則又何嘗不是如此。物與知識產(chǎn)品均屬于勞動的果實，區(qū)別主要在于一是體力勞動的成果，一是智力勞動的結(jié)晶；物為有形，知識產(chǎn)品為無形。兩者都是權(quán)利客體意義上分析的對象，“無主物”之“先占”是為了秩序，同樣是為了秩序，為什么就不能將“無主知識產(chǎn)權(quán)”也“通過實定法而上升為規(guī)則”呢？知識產(chǎn)權(quán)不應(yīng)當(dāng)因為無形而有歧視性的對待。美國第六巡回上訴法院在一個有關(guān)專利的判例中曾經(jīng)寫道：

　　“由一項有效的專利所保護(hù)的排除他人自由使用其發(fā)明的權(quán)利，與排除他人自由使用某人的汽車、莊稼或其他個人財產(chǎn)的權(quán)利，沒有什么不同。人類享有的每一項權(quán)利，包括就發(fā)明享有的權(quán)利，都會在某些特定情況下受到挑戰(zhàn)。雖然人類的一種財產(chǎn)權(quán)因非法侵入而受到挑戰(zhàn)，另一種因偷竊而受到挑戰(zhàn)，還有一種因侵權(quán)而受到挑戰(zhàn)，但這并不影響基本的財產(chǎn)權(quán)標(biāo)記，即排除他人的權(quán)利。”（注：PanduitCorp. v. Atahlin Bros. FibreWorks，Inc.，575F. 2d1152n. 5（6thCir. 1978）.轉(zhuǎn)引自李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第8頁。這段話中，“因非法侵入而受到挑戰(zhàn)”主要指土地、房屋等不動產(chǎn)；“因偷竊而受到挑戰(zhàn)”主要指有形動產(chǎn)；“因侵權(quán)而受到挑戰(zhàn)”主要指知識產(chǎn)權(quán)。）

　　其次，當(dāng)視知識產(chǎn)權(quán)為一種財產(chǎn)權(quán)時，一些民法學(xué)者往往將它與物權(quán)相提并論，認(rèn)為著作權(quán)“期間完了，作品是什么狀態(tài)呢？和有主無主無關(guān)”�！叭绻f著作權(quán)的期間屆滿了，壟斷期屆滿了，加給它的公法上的光環(huán)就沒了，就退到公有領(lǐng)域。”若說無主，“根據(jù)財產(chǎn)法的原則要有先占，麻煩了。不能開這個口子，不能無主，不能發(fā)生先占的問題，這是一個虛假命題�！保ㄗⅲ�2007年11月23日（星期五），由中國版權(quán)協(xié)會學(xué)術(shù)委員會、中國新聞出版報社、中國版權(quán)雜志社、中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)教學(xué)與研究中心聯(lián)合主辦的“《我的前半生》著作權(quán)問題學(xué)術(shù)研討會”在中國人民大學(xué)逸夫會議中心舉行。此處引文為中國政法大學(xué)張俊浩教授在該研討會的部分發(fā)言。參見http：//www. rucipr. com /ArticleView.aspx？id=489·）實質(zhì)上，如果一提及“無主”就首先想到“先占”，便是以物權(quán)思維認(rèn)識知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)有不同的邏輯，“知識產(chǎn)權(quán)中的諸多規(guī)定業(yè)已經(jīng)過法律的精心衡量，在社會公共利益和私人利益之間取得了平衡，若適用取得時效制度，不但不能取得相應(yīng)權(quán)利，反而會造成侵害相應(yīng)權(quán)利的法律后果�！盵10]易言之，知識產(chǎn)權(quán)本來就不符合適用取得時效的條件，亦不可能“先占”；使用“無主知識產(chǎn)權(quán)”這一范疇不致于使人一聽到“無主”就一定去聯(lián)想“先占”，不會導(dǎo)致誤解和混淆。實踐中有地方立法使用了這樣的概念，并未產(chǎn)生杞人之憂的效果。如上海政府于2000年1月3日發(fā)布的《上海市著作權(quán)管理若干規(guī)定》，其中第6條在括弧中就使用了“無主著作權(quán)的行使”的表述。知識產(chǎn)權(quán)的有效期間屆滿，相應(yīng)知識產(chǎn)品頭上的公法光環(huán)消失，無疑會進(jìn)入公有領(lǐng)域；但若知識產(chǎn)權(quán)的有效期間尚未屆滿，國家亦未動用公權(quán)力剝奪這一私權(quán)，只是因為權(quán)利主體死亡或終止，此時該知識產(chǎn)權(quán)并不當(dāng)然消滅。若死亡或終止的專利權(quán)主體或著作權(quán)主體有繼承人、受遺贈人或承受人，則該專利權(quán)或著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)按照現(xiàn)行法“依照繼承法的規(guī)定轉(zhuǎn)移”（注：參見《中華人民共和國著作權(quán)法》第19條、《中華人民共和國繼承法》第3條。對這種情形下的注冊商標(biāo)的歸屬，我國法律做出了“任何人可向商標(biāo)局申請注銷”即進(jìn)入公有領(lǐng)域的規(guī)定，下文將予詳述。）；若無繼承人、受遺贈人或承受人，該當(dāng)如何？筆者認(rèn)為，該知識產(chǎn)權(quán)暫時處于無主狀態(tài)，即屬于無主知識產(chǎn)權(quán)（注：當(dāng)然，對“無主知識產(chǎn)權(quán)”不能以“無主物”視之，無主知識產(chǎn)權(quán)只是暫時處于無主狀態(tài)，待確認(rèn)后再依法決定其歸屬。至于確認(rèn)后的無主知識產(chǎn)權(quán)何種情形收歸國有，何種情形進(jìn)入公有領(lǐng)域或做其他處置，則應(yīng)為知識產(chǎn)權(quán)立法依其立法目的而加以明確，此亦為知識產(chǎn)權(quán)之無主與物之無主的不同所在。）。對無主知識產(chǎn)權(quán)必須履行一定程序加以確認(rèn)，然后再予以處置，收歸國有或者進(jìn)入公有領(lǐng)域或者作其他處置。無主知識產(chǎn)權(quán)之確認(rèn)無須在立法上規(guī)定繁雜的程序，只要無人提出權(quán)利主張，即可推定該知識產(chǎn)權(quán)無主，直接收歸國有或者進(jìn)入公有領(lǐng)域或者作其他處置；國家處分或者有關(guān)社會成員使用該無主知識產(chǎn)權(quán)時，倘若有人提出異議，則可以訴訟程序確認(rèn)該知識產(chǎn)權(quán)的狀態(tài)。

　　最后，“無主知識產(chǎn)權(quán)”這一范疇是借用的結(jié)果。如上文所述，將主體死亡或者終止且無繼承人、受遺贈人或承受人，暫處于無人支配狀態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)稱為“無主知識產(chǎn)權(quán)”，是借用了傳統(tǒng)民法“無主物”的稱謂。之所以“借用”，是因為：一則知識產(chǎn)權(quán)之客體——知識產(chǎn)品與“物”至少在學(xué)術(shù)上有著千絲萬縷的關(guān)聯(lián)，兩者在范疇的使用上往往形影相隨。通�；谥R產(chǎn)品的無形性，在習(xí)慣上學(xué)術(shù)界將知識產(chǎn)品本身也視為“無形物”或“無形財產(chǎn)”或“抽象物”；由于知識產(chǎn)權(quán)的絕對性類似于有體物的物權(quán)，因而知識產(chǎn)權(quán)也常被稱為“準(zhǔn)物權(quán)”。[11]（P86-89）上個世紀(jì)60年代前，知識產(chǎn)權(quán)尚未成為國際上廣泛使用的法律概念，人們一般將基于創(chuàng)造性智力成果所取得的民事權(quán)利統(tǒng)稱為無形財產(chǎn)權(quán)，同時諸如作品、發(fā)明等權(quán)利客體均被視為無形財產(chǎn)。[12]（P1）在我國，民事立法未確立“有形物”與“無形物”概念的合法地位，但在學(xué)術(shù)研究中，“知識產(chǎn)品是從客體角度出發(fā)，是相對動產(chǎn)和不動產(chǎn)等有形物而言的非物質(zhì)形式”。[11]（P87）鑒于此，“無主知識產(chǎn)權(quán)”和“無主物”兩個范疇類似于“無形物”和“有形物”范疇的使用，在一定程度上便于人們理解其所指代的對象（注：需要說明，這里使用的是“無主知識產(chǎn)權(quán)”而非“無主知識產(chǎn)品”或者“無主知識財產(chǎn)”，盡管“無主知識產(chǎn)品”或者“無主知識財產(chǎn)”與“無主物”更具有可比性和對稱性。理由在于，在物權(quán)法上人們習(xí)慣說汽車的轉(zhuǎn)讓、以房屋抵押，而知識產(chǎn)權(quán)法上則習(xí)慣說著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓、知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押。如果反過來說，購買汽車所有權(quán)、以房屋所有權(quán)抵押也許不會產(chǎn)生太大歧義，但說一部小說（著作權(quán)）的轉(zhuǎn)讓，很可能使人誤以為是一本小說（一本書的所有權(quán)）的轉(zhuǎn)讓。這里使用“無主知識產(chǎn)權(quán)”，亦是遵循了知識產(chǎn)權(quán)法上的習(xí)慣說法。）。二則知識產(chǎn)權(quán)主體死亡或者終止且無繼承人、受遺贈人或承受人，暫處于無人支配的狀態(tài)，與無主物狀態(tài)近似，使用“無主”易于為人理解其所指。不然，就必須創(chuàng)造一個新的范疇。但與其創(chuàng)造一個人們不知所云的概念，倒不如“借用”一個一目了然的概念，更易于分析、解決問題。三則知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)雖均源自勞動，是絕對權(quán)，但在權(quán)利的行使等方面的確存在頗多不同�！盁o主知識產(chǎn)權(quán)”范疇的“借用”與確立，使其與物權(quán)法上“無主物”成為一對更具可比性的概念，便于對知識產(chǎn)權(quán)作進(jìn)一步地深入研究，進(jìn)一步認(rèn)清其與物權(quán)之間的黃金分割。長期以來，對于知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的分析，基本上停留在知識產(chǎn)權(quán)之無形性、專有性、時間性和地域性等層面，但經(jīng)過進(jìn)一步的研究，人們發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)理論尚有廣闊的處女地有待開發(fā)，它與物權(quán)的黃金分割還處于飄忽狀態(tài)。比如“小說《源氏物語》大約是在11世紀(jì)的前25年中在日本創(chuàng)作完成的。到今天它已經(jīng)屬于公有知識。而這個用日語完成的小說至少在某種程度上只是對那些懂日語的人來說是能夠使用的�！盵1]（P66）可見，知識產(chǎn)品進(jìn)入公有領(lǐng)域，也仍然具有一定的“壟斷性”或“特權(quán)性”；知識產(chǎn)品的運用與普通物的運用一個很大的區(qū)別在于需要追加復(fù)雜勞動。“我可能擁有一個捕鼠器的專利。但我仍然要面對來自捕鼠貓的競爭。”[1]（P158）法律上的壟斷與經(jīng)濟(jì)上的壟斷并非一回事。而這些往往是物權(quán)所不具有的特點。知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)法與物權(quán)法抑或與整個民法之間的關(guān)系，已經(jīng)成為當(dāng)今民法、知識產(chǎn)權(quán)法理論研究的一個焦點（注：日前學(xué)界有將“知識產(chǎn)權(quán)法”或者“知識產(chǎn)權(quán)”確定為二級學(xué)科的呼聲，教育部《全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)課核心課程教學(xué)基本要求》確定了14門核心課程，將屬于三級學(xué)科的知識產(chǎn)權(quán)法與其余13門屬于二級學(xué)科的核心課并列；一些高校和研究院所將知識產(chǎn)權(quán)法方向與民商法其他方向的碩士生和博士生分開單獨命題招生；就連國務(wù)院最近發(fā)布的《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》也在其第60條提出：“設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)二級學(xué)科，支持有條件的高等學(xué)校設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)碩士、博士學(xué)位授予點。”

　　二、無主知識產(chǎn)權(quán)歸屬的紛爭

　　無主知識產(chǎn)權(quán)的歸屬是問題的核心，亦為“無主知識產(chǎn)權(quán)”范疇確立的目的所在。

　　對于無主知識產(chǎn)權(quán)的歸屬，各國立法規(guī)定各有千秋。在國外，幾乎所有國家的著作權(quán)法都規(guī)定了著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)可以繼承，如《意大利著作權(quán)法》第107條規(guī)定：“智力作品的作者享有使用權(quán)以及可繼承的相關(guān)權(quán)利，可依本章所規(guī)定的規(guī)則，以任何合法方式轉(zhuǎn)移�！薄兜聡鳈�(quán)法》第28條第1款規(guī)定“著作權(quán)可被繼承”�！抖砹_斯聯(lián)邦著作權(quán)與鄰接權(quán)法》第29條第1款規(guī)定“著作權(quán)按繼承轉(zhuǎn)移”。但對于無人繼受的“無主著作權(quán)”的命運則各國立法迥異。有的國家規(guī)定死者著作權(quán)無人繼承時，著作權(quán)并不終止，如《俄羅斯聯(lián)邦著作權(quán)與鄰接權(quán)法》第29條第2款規(guī)定：“作者沒有繼承人的，俄羅斯聯(lián)邦專門機構(gòu)全權(quán)實施對上述權(quán)利的保護(hù)。”有的國家則規(guī)定，“無主著作權(quán)”當(dāng)然終止。如《日本著作權(quán)法》第62條第1款規(guī)定：“著作權(quán)在以下情況下即告消亡：

　　（1）著作權(quán)所有者已死亡，該著作權(quán)依民法（明治29年法律第89號）第959條（歸國庫的繼承遺產(chǎn)）的規(guī)定歸國庫時；

　�。�2）作為著作權(quán)所有者的法人解散，該著作權(quán)依民法第72條第3款（歸國庫的剩余財產(chǎn)）或依其他法律的規(guī)定應(yīng)歸國庫時�！币嗉础皻w國庫時”權(quán)利“即告消亡”。關(guān)于專利權(quán)之歸屬，在當(dāng)今國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域頗具影響力的世界貿(mào)易組織之《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第28條之二規(guī)定：“專利所有人還應(yīng)有權(quán)轉(zhuǎn)讓或通過繼承轉(zhuǎn)移其專利，應(yīng)有權(quán)締結(jié)許可證合同。”該規(guī)定強調(diào)了專利的可繼承性，但未規(guī)定無人繼受的“無主專利權(quán)”的歸屬。從理論上講，“無主專利權(quán)”將導(dǎo)致無人按照規(guī)定繳納年費，該專利權(quán)理當(dāng)終止。對此，各國專利法均將其作為專利權(quán)終止的一種原因。[13]（P322）我國臺灣地區(qū)“專利法”第66條規(guī)定：“專利權(quán)人死亡，無人主張其為繼承人者，專利權(quán)于依‘民法’第1185條規(guī)定歸國庫之日起消滅。”該法將“歸國庫”時視為“當(dāng)然消滅”。《日本專利法》第76條規(guī)定：“在民法第958條規(guī)定的期間內(nèi)，無人主張繼承權(quán)時，專利權(quán)自行消滅。”商標(biāo)權(quán)屬于財產(chǎn)權(quán)之一種，自得為繼承之標(biāo)的，“惟若繼承人有二人以上時，依民法之規(guī)定，共同取得商標(biāo)權(quán)。惟應(yīng)以共同共有名義使用繼承之商標(biāo)，不得各自分別使用以免消費者發(fā)生混淆誤認(rèn)，亦且才能維護(hù)一商標(biāo)一注冊之本旨�！薄拔┥虡�(biāo)專用權(quán)人死亡而無繼承人者，商標(biāo)專用權(quán)當(dāng)然消滅�！盵14]（P73，83）可見，依照我國臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”的規(guī)定，無人繼受商標(biāo)“當(dāng)然消滅”。

　　在我國，現(xiàn)行法律對無主著作權(quán)、專利權(quán)的歸屬與無主商標(biāo)權(quán)的歸屬做出了不同的規(guī)定�！独^承法》將“公民的著作權(quán)、專利權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利”列入“遺產(chǎn)”范圍，而規(guī)定商標(biāo)權(quán)不在繼承的范疇之內(nèi)；若死者或終止的法人無繼承人、受遺贈人或承受人，該知識產(chǎn)權(quán)遺產(chǎn)只能依照《繼承法》第32條的規(guī)定“歸國家所有”或者“歸所在集體所有制組織所有”。我國《著作權(quán)法》則規(guī)定：“著作權(quán)屬于公民的，公民死亡后，其本法第10條第1款第（五）項至第（十七）項規(guī)定的權(quán)利在本法規(guī)定的保護(hù)期內(nèi)，依照繼承法的規(guī)定轉(zhuǎn)移。著作權(quán)屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織變更、終止后，其本法第10條第1款第（五）項至第（十七）項規(guī)定的權(quán)利在本法規(guī)定的保護(hù)期內(nèi)，由承受其權(quán)利義務(wù)的法人或者其他組織享有；沒有承受其權(quán)利義務(wù)的法人或者其他組織的，由國家享有�！笨梢�，無主著作權(quán)應(yīng)依法由國家享有。一些地方立法對“國家享有”的具體內(nèi)容還進(jìn)行了細(xì)化，如上海政府于2000年1月3日發(fā)布的《上海市著作權(quán)管理若干規(guī)定》，其中第6條（無主著作權(quán)的行使）規(guī)定：

　　“享有著作權(quán)的法人或者其他組織終止后，無法人或者其他組織承受其權(quán)利義務(wù)的，作品的使用權(quán)和獲得報酬權(quán)在法定保護(hù)期內(nèi)，由市版權(quán)局代表國家行使。

　　享有著作權(quán)的公民死亡后，其著作權(quán)無人繼承又無人受遺贈的，作品的使用權(quán)和獲得報酬權(quán)在法定保護(hù)期內(nèi)，由下列組織代為行使：（一）作者生前是集體經(jīng)濟(jì)組織成員的，由所在集體經(jīng)濟(jì)組織行使；（二）作者生前是非集體經(jīng)濟(jì)組織成員的，由市版權(quán)局代表國家行使。市版權(quán)局按照本條第一款、第二款規(guī)定代為行使作品的使用權(quán)和獲得報酬權(quán)的，應(yīng)當(dāng)提前發(fā)布公告，并將作品使用報酬上交國庫�！�

　　關(guān)于商標(biāo)權(quán)，我國現(xiàn)行《商標(biāo)法實施條例》第47條規(guī)定：“商標(biāo)注冊人死亡或者終止，自死亡或者終止之日起1年期滿，該注冊商標(biāo)沒有辦理移轉(zhuǎn)手續(xù)的，任何人可以向商標(biāo)局申請注銷該注冊商標(biāo)。提出注銷申請的，應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)該商標(biāo)注冊人死亡或者終止的證據(jù)。注冊商標(biāo)因商標(biāo)注冊人死亡或者終止而被注銷的，該注冊商標(biāo)專用權(quán)自商標(biāo)注冊人死亡或者終止之日起終止�！笨梢姡覈F(xiàn)行法律對無主著作權(quán)、專利權(quán)的態(tài)度是“收歸國有”，而對無主商標(biāo)權(quán)則任由“任何人可以向商標(biāo)局申請注銷”。

　　學(xué)術(shù)界對無主知識產(chǎn)權(quán)的歸屬亦仁智各見。其中有關(guān)無主著作權(quán)歸屬的研究較多，無主專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的研究較少。有學(xué)者主張所有無主知識產(chǎn)權(quán)國家均不應(yīng)承受，而應(yīng)使其歸入公有領(lǐng)域�！皣也灰顺惺茏匀蝗怂劳龊罅粝碌闹R產(chǎn)權(quán)，而應(yīng)該讓這些知識產(chǎn)權(quán)的客體，比如專利、作品、商業(yè)秘密、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種等進(jìn)入公有領(lǐng)域，使公眾在法律規(guī)定的條件下和范圍內(nèi)使用。因為知識產(chǎn)權(quán)法的終極目的就是推廣科技成果的使用、推動文化藝術(shù)的繁榮以及經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，因此，國家不承受這些知識產(chǎn)權(quán)會更好地實現(xiàn)國家制定知識產(chǎn)權(quán)法的目的�！薄皩τ诜ㄈ嘶蚱渌M織，當(dāng)其消滅時，如果無人承受其知識產(chǎn)權(quán)，國家也不應(yīng)承受之。”[15]（P86-87）臺灣有學(xué)者認(rèn)為，對于“無主專利權(quán)”之歸屬，要以該專利權(quán)有無預(yù)設(shè)擔(dān)保功能而定�！皩＠麢�(quán)屬智慧財產(chǎn)權(quán)（注：我國臺灣地區(qū)立法和理論研究中的“智慧財產(chǎn)權(quán)”與我國大陸立法上的“知識產(chǎn)權(quán)”系同義語，均來自Intellectual property，只是翻譯不同所致。）之一環(huán)，其權(quán)利人死亡，無人主張其為繼承人者，其權(quán)利并不歸屬國庫，而為當(dāng)然消滅之原因，專利權(quán)即成為大眾可以利用之狀態(tài)�！薄拔o人繼承之專利權(quán)，如歸屬破產(chǎn)財團(tuán)或設(shè)定擔(dān)保之情形，則宜作為不消滅之解釋”以免對該專利權(quán)享有正當(dāng)權(quán)利之第三者的利益造成威脅。“此乃專利權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)價值之特性使然也。又此處所稱第三人之利益，尚包括專利權(quán)之被授權(quán)實施人在內(nèi)�！盵16]（P281）對于無主著作權(quán)的歸屬，有學(xué)者認(rèn)為，把沒有法定繼承人的著作權(quán)的經(jīng)濟(jì)權(quán)利歸國家代管或者歸國家，比進(jìn)入公有領(lǐng)域可能更好一些，或者更有利；也有的學(xué)者持相反觀點，表示應(yīng)當(dāng)“進(jìn)入公有領(lǐng)域”（注：這兩種不同觀點均來源于“《我的前半生》著作權(quán)問題學(xué)術(shù)研討會”，前一種觀點系中國社會科學(xué)院李順德教授的發(fā)言，后者系中國人民大學(xué)劉春田教授的發(fā)言。

　　知識產(chǎn)權(quán)法中無主知識產(chǎn)權(quán)的歸屬應(yīng)當(dāng)依知識產(chǎn)權(quán)法的立法目的而定。1992年國際保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)協(xié)會（AIPPI）東京大會將知識產(chǎn)權(quán)劃分為“創(chuàng)造性成果權(quán)利”與“識別性標(biāo)記權(quán)利”。知識產(chǎn)權(quán)法可分為兩個較大領(lǐng)域，一是保護(hù)創(chuàng)造性成果權(quán)利的法，二是保護(hù)識別性標(biāo)記權(quán)利的法。兩者在立法目的上的些微差別，決定暫時處于無主狀態(tài)的“創(chuàng)造性成果權(quán)利”和“識別性標(biāo)記權(quán)利”的命運各異。

　　三、無主創(chuàng)造性成果權(quán)之歸屬

　　知識產(chǎn)權(quán)中的“創(chuàng)造性成果權(quán)利”主要指著作權(quán)、專利權(quán)、技術(shù)秘密權(quán)、植物新品種權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)等。其立法保護(hù)的目的何在？我國《著作權(quán)法》第1條規(guī)定的立法目的是“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮……”我國《專利法》第1條規(guī)定的立法目的是：“為了保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，制定本法�！蔽覈吨参镄缕贩N保護(hù)條例》第1條規(guī)定：“為了保護(hù)植物新品種權(quán)，鼓勵培育和使用植物新品種，促進(jìn)農(nóng)業(yè)、林業(yè)的發(fā)展，制定本條例�！蔽覈都呻娐凡紙D設(shè)計保護(hù)條例》第1條規(guī)定：“為了保護(hù)集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)，鼓勵集成電路技術(shù)的創(chuàng)新，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，制定本條例�！薄睹绹鴳椃ā返�1條第8款第8項規(guī)定：“為了促進(jìn)科學(xué)和使用技術(shù)的發(fā)展”，國會有權(quán)“保障作者和發(fā)明者在有限的期間內(nèi)就他們各自的作品和發(fā)現(xiàn)享有專有權(quán)利�！薄度毡緦＠ā返�1條規(guī)定的立法宗旨是“促進(jìn)本國產(chǎn)業(yè)發(fā)展”。中國臺灣地區(qū)“專利法”第1條規(guī)定：“為鼓勵、保護(hù)、利用發(fā)明和創(chuàng)作，以促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，特制定本法�！本C觀國內(nèi)外保護(hù)“創(chuàng)造性成果權(quán)利”的有關(guān)立法，其立法目的如出一轍，即鼓勵創(chuàng)造性成果的創(chuàng)造與傳播，促進(jìn)創(chuàng)新成果的應(yīng)用和相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。其內(nèi)在機理為，通過授予創(chuàng)造性成果之創(chuàng)造者一定期限的壟斷權(quán)，實現(xiàn)利益上的激勵，達(dá)到鼓勵創(chuàng)新之目的；通過公開創(chuàng)造性成果，達(dá)到促進(jìn)傳播和應(yīng)用以及啟迪思維激發(fā)進(jìn)一步創(chuàng)新之目的；通過創(chuàng)造性成果的廣泛傳播和應(yīng)用實現(xiàn)促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和社會進(jìn)步的目標(biāo)。

　　諸如著作權(quán)法、專利法等創(chuàng)造性成果保護(hù)法的立法價值取向，是在通過授權(quán)實現(xiàn)激勵的基礎(chǔ)上，重在保障信息的傳播和技術(shù)的應(yīng)用，以實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。以專利制度為例，專利法上有早期公開制度、繳納年費制度、對濫用專利權(quán)的強制許可制度等。早期公開制度不僅便于專利授權(quán)的公開監(jiān)督，更重要的是為了技術(shù)信息的盡早充分公開，避免實踐中的重復(fù)開發(fā)，方便需要者盡快使用該技術(shù)以及對正在進(jìn)行中的相關(guān)研究產(chǎn)生啟迪思維的作用；“繳納年費可以促使專利權(quán)人盡早地放棄專利權(quán)，從而使技術(shù)盡快地進(jìn)入公有領(lǐng)域”。[17]（P167）對濫用專利權(quán)的強制許可制度，更是為了保障專利技術(shù)的盡早充分實施。既然如此，無人繼受之無主創(chuàng)造性成果權(quán)，就理當(dāng)歸入公共領(lǐng)域。惟其如此，才能更加有利于“保障信息的傳播和技術(shù)的應(yīng)用，從而實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展”�！笆諝w國有”的規(guī)定不妥，因為“進(jìn)入公有領(lǐng)域”是比任何主體擁為私權(quán)更能便于知識傳播和應(yīng)用的方式，是最充分實現(xiàn)立法目的之途徑；在創(chuàng)造性成果權(quán)的情形下，在該知識產(chǎn)權(quán)的主體消滅而無繼受者的情形，公法的束縛一旦解脫，該創(chuàng)造性成果自然就應(yīng)匯入公知公用知識的海洋。我國現(xiàn)行法律法規(guī)亦有此先例，如《集成電路布圖設(shè)計保護(hù)條例》第13條第2款規(guī)定：“布圖設(shè)計專有權(quán)屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織變更、終止后，其專有權(quán)在本條例規(guī)定的保護(hù)期內(nèi)由承繼其權(quán)利、義務(wù)的法人或者其他組織享有；沒有承繼其權(quán)利、義務(wù)的法人或者其他組織的，該布圖設(shè)計進(jìn)入公有領(lǐng)域�！边z憾的是，同是該條例第13條的第1款，對自然人享有的布圖設(shè)計專有權(quán)的規(guī)定是另一種待遇：“布圖設(shè)計專有權(quán)屬于自然人的，該自然人死亡后，其專有權(quán)在本條例規(guī)定的保護(hù)期內(nèi)依照繼承法的規(guī)定轉(zhuǎn)移�！边@意味著無人繼承又無人受遺贈的布圖設(shè)計專有權(quán)只能按照《繼承法》第32條的規(guī)定處置，即“無人繼承又無人受遺贈的遺產(chǎn)，歸國家所有；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有”。

　　我國《著作權(quán)法》規(guī)定，作者去世后無人繼受之無主著作權(quán)收歸國有，由代表國家的特定機構(gòu)代國家行使著作權(quán)。那么此種立法又是出于何種考慮呢？當(dāng)時起草《著作權(quán)法》時的思路是，著作權(quán)無人繼受，無主怎么辦？按照習(xí)慣思維，無主財產(chǎn)歸全民所有，由國家行使，此乃物權(quán)思維。但知識產(chǎn)權(quán)和物權(quán)確有明顯不同。無主物之所以歸國有，因為物不用附加任何東西即可給人帶來利益，即“需要有人看著”。知識產(chǎn)權(quán)中的知識變?yōu)樨敭a(chǎn)，需要人追加勞動。誰得到這個知識都沒有意義，只有追加了具體的勞動和物質(zhì)財富以后才能產(chǎn)生新的利益。溥儀所著的《我的前半生》的著作權(quán)屬本文所述無主著作權(quán)，如果歸國家，國家版權(quán)局來作為管理人，授權(quán)給任何一個出版社，實質(zhì)上就是賦予了用它來生財?shù)乃綑?quán)，這對于其他人來講是不公平的（注：此為中國人民大學(xué)劉春田教授在“《我的前半生》著作權(quán)問題學(xué)術(shù)研討會”上的發(fā)言要義。參見http：//www. rucipr. com /ArticleV-iew. aspx？id=489·）�？梢�，作者去世后無人繼受之無主著作權(quán)收歸國有的規(guī)定，首先是不妥當(dāng)?shù)模浯我膊荒苷嬲龑崿F(xiàn)著作權(quán)法的立法目的。

　　除了從立法目的的角度來理解無主創(chuàng)造性成果權(quán)的歸屬以外，創(chuàng)造性成果的產(chǎn)生過程亦能提供另外一個開闊思路的鑰匙�！罢J(rèn)識創(chuàng)造性問題的更好方式是，宣稱創(chuàng)造性所涉及到的個人扮演著雙重的互相對立的角色。當(dāng)創(chuàng)造行為完成時，個人出面承擔(dān)發(fā)明者、先鋒派、革新者、天才等諸如此類的角色。但在另一面，傳統(tǒng)和創(chuàng)造之間的聯(lián)系表明，在創(chuàng)造過程中，個人扮演的是另一角色——借用者和復(fù)制者。權(quán)利人在主張知識財產(chǎn)時，經(jīng)常忘記他們所扮演角色的雙重性，而傾向于只把自己視為創(chuàng)造者，要求保護(hù)，不讓別人借用和復(fù)制。知識財產(chǎn)法，因為它重在個人所有權(quán)，實際是幫助在創(chuàng)造性觀念中嵌入了個人主義的色彩�！盵1]（P73）任何創(chuàng)造性成果的創(chuàng)造，都是汲取了公有知識的營養(yǎng)，有借用和復(fù)制才有創(chuàng)新。賦予知識產(chǎn)品的創(chuàng)造者一定期限的壟斷權(quán)是社會對其創(chuàng)造性勞動的回報；期滿或者無主狀態(tài)后再回歸知識的海洋，為新的智力創(chuàng)造活動再提供營養(yǎng)，這是知識積累的必然規(guī)律。此所謂九九歸一、葉落歸根的道理。

　　無主創(chuàng)造性成果權(quán)的客體歸入公有領(lǐng)域存在例外情形，即該知識產(chǎn)權(quán)在其原主體死亡或終止之前，在該知識產(chǎn)權(quán)之上設(shè)定了擔(dān)保且擔(dān)保權(quán)人在該知識產(chǎn)權(quán)原主體死亡或終止時尚未受償。在此情形下，若將該創(chuàng)造性成果權(quán)的客體直接歸入公有領(lǐng)域，則對擔(dān)保權(quán)人頗為不公。應(yīng)當(dāng)由相應(yīng)擔(dān)保權(quán)人向有關(guān)主管機構(gòu)申請，通過拍賣、變賣或者折價以實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)人的權(quán)利；其中對超過擔(dān)保權(quán)人應(yīng)受償金額之外的所得，應(yīng)用于非由預(yù)算經(jīng)費開支的知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)，例如專利申請資助基金的設(shè)立、知識產(chǎn)權(quán)文化建設(shè)等。相應(yīng)擔(dān)保權(quán)人向哪個“有關(guān)主管機構(gòu)申請”應(yīng)具體問題具體分析。本文認(rèn)為，若該知識產(chǎn)權(quán)原權(quán)利人屬于法人或其他組織，則此處“有關(guān)主管機構(gòu)”應(yīng)為決定該法人或其他組織終止的主體，如宣告企業(yè)破產(chǎn)的人民法院，責(zé)令企業(yè)關(guān)閉的特定政府機構(gòu)，決定吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的工商行政管理機構(gòu)等；若該知識產(chǎn)權(quán)原權(quán)利人屬于自然人，則此處“有關(guān)主管機構(gòu)”應(yīng)為死者生前所在地民政機關(guān)。惟其如此，才便于將超過債權(quán)人應(yīng)受償金額之外的所得，應(yīng)用于非由預(yù)算經(jīng)費開支的知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)。

　　四、無主識別性標(biāo)記權(quán)之歸屬

　　知識產(chǎn)權(quán)中的“識別性標(biāo)記權(quán)利”主要指商標(biāo)權(quán)、地理標(biāo)志權(quán)、商號權(quán)、域名權(quán)、特殊標(biāo)志權(quán)等。其立法保護(hù)的目的又何在？我國《商標(biāo)法》第1條規(guī)定的立法目的是：“加強商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展……”國務(wù)院于1996年7月13日發(fā)布的《特殊標(biāo)志管理條例》，其立法目的為：“推動文化、體育、科學(xué)研究及其他社會公益活動的發(fā)展，保護(hù)特殊標(biāo)志所有人、使用人和消費者的合法權(quán)益�！闭l(fā)布的《北京市奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)定》在其第1條表明其制定的目的為：“維護(hù)奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)人和相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益，保障和促進(jìn)奧林匹克運動的持續(xù)、健康發(fā)展�！�1946年，美國國會報告解釋《蘭哈姆法》（美國商標(biāo)法）的雙重目標(biāo)是：（一）保護(hù)公眾，以便他們能夠自信地獲得他們所需要的產(chǎn)品，即在購買標(biāo)示了一個特定商標(biāo)的商品時，他們得到的正是他們所需要獲得的；（二）保護(hù)所有人的投資，在商標(biāo)權(quán)人投入了精力、時間和金錢以向公眾提供商品時，他付出的投資免于被盜版和欺騙等行為盜用。在《蘭哈姆法》中，商標(biāo)法的目的被界定為保護(hù)消費者針對防止混淆和壟斷的利益、保護(hù)生產(chǎn)者在商標(biāo)中的投資。[18]（P130-131）《日本商標(biāo)法》則將其宗旨表述為“本法的宗旨是通過保護(hù)商標(biāo)，以維護(hù)商標(biāo)使用者在業(yè)務(wù)上的信譽、促進(jìn)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展并保護(hù)消費者的利益�！蔽覈_灣地區(qū)“商標(biāo)法”第1條規(guī)定：“為保障商標(biāo)專用權(quán)及消費者利益，以促進(jìn)工商企業(yè)之正常發(fā)展，特制定本法�！笨梢�，保護(hù)識別性標(biāo)記權(quán)的立法，其目的可概括為：保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)，保障商標(biāo)權(quán)人可依賴其培育出的商標(biāo)獲取一定的壟斷利益；通過認(rèn)牌購物保護(hù)消費者利益，防止商標(biāo)致人混淆；保護(hù)合法競爭，促進(jìn)有效競爭，維護(hù)市場競爭秩序。

　　對于無主商標(biāo)權(quán)之歸屬，我國法律做了與無主專利和無主著作權(quán)之歸屬不同的規(guī)定。依照我國現(xiàn)行《商標(biāo)法實施條例》第47條規(guī)定，如若商標(biāo)權(quán)人死亡，無人繼承又無人受遺贈的，其商標(biāo)權(quán)并不轉(zhuǎn)歸國家所有，而是任何人可向商標(biāo)局申請注銷。倘若說無主專利和無主著作權(quán)法定為國家所有不能實現(xiàn)專利法和著作權(quán)法之立法目的，而應(yīng)令其匯入公知公用領(lǐng)域的話，那么將無主商標(biāo)權(quán)歸入公共領(lǐng)域，則與將無主專利和無主著作權(quán)法定為國家所有一樣難能實現(xiàn)商標(biāo)法的立法目的。質(zhì)言之，現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律制度關(guān)于無主知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定與相應(yīng)立法宗旨南轅北轍。無主商標(biāo)權(quán)不宜“任何人可向商標(biāo)局申請注銷”，不可將其歸入公共領(lǐng)域，而應(yīng)收歸國有后依法處置。理由在于：

　　一則，專利技術(shù)、作品可以同時為多個主體所占有使用，且使用人愈多，為社會創(chuàng)造財富愈多，其價值愈發(fā)突出；正在從事相關(guān)技術(shù)開發(fā)者和有關(guān)作品創(chuàng)作者，亦可從中啟迪思維，碰撞出智慧的火花，助推更多、更新知識產(chǎn)品的創(chuàng)造。但商標(biāo)乃區(qū)別同種商品不同生產(chǎn)經(jīng)營者或同種服務(wù)不同提供者之標(biāo)志，不同的商品生產(chǎn)經(jīng)營者、服務(wù)提供者就理當(dāng)擁有各自不同的商標(biāo)，否則便無法實現(xiàn)商標(biāo)之“區(qū)別”功能。倘若將無主商標(biāo)權(quán)歸入公共領(lǐng)域，既不能如無主專利、無主著作權(quán)之作品一般為公眾中多人使用，為社會創(chuàng)造更多財富；亦不能因此而凸顯或強化其啟迪他人設(shè)計商標(biāo)心智之功能。尚在專有領(lǐng)域之商標(biāo)與進(jìn)入公共領(lǐng)域之商標(biāo)均以公開使用、特定人使用為特征，兩者啟迪他人心智之功能無異。更何況，無主商標(biāo)權(quán)，只是其權(quán)利人不確定，但依然處于商標(biāo)有效期內(nèi)，仍有排除其他商品生產(chǎn)經(jīng)營者和服務(wù)提供者在同種商品或服務(wù)上使用之功效。因此，將無主商標(biāo)權(quán)歸入公有領(lǐng)域，限于同一商標(biāo)不允許多人使用，必然導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)這一無形財產(chǎn)浪費的后果。

　　二則，依商標(biāo)權(quán)性質(zhì)，同一商標(biāo)只能允許同種商品或服務(wù)的一個生產(chǎn)經(jīng)營者使用，不能令多人使用，故從經(jīng)濟(jì)學(xué)視角考察，將無主商標(biāo)權(quán)歸入公共領(lǐng)域，并不能因此增加公共財富，徒令該無主商標(biāo)權(quán)之成本付之東流。此等成本非但指代商標(biāo)設(shè)計、代理、申請、注冊、續(xù)展等金錢花費，更包含創(chuàng)作該商標(biāo)標(biāo)識之心智投入（注：商標(biāo)設(shè)計是一種復(fù)雜的智力勞動過程，期間可能支出包括調(diào)查、論證、檢索等活動所付出的巨額費用，如美國�？松梨谑凸驹谄鹩肊xxon商標(biāo)前，付出了上億元的調(diào)查論證費用。）。質(zhì)言之，產(chǎn)出與投入不相匹配。

　　三則，商標(biāo)權(quán)之法律保護(hù)，并非僅保護(hù)商標(biāo)標(biāo)識本身，保護(hù)的真正對象乃商標(biāo)承載的商業(yè)信譽和商品聲譽或者商標(biāo)傳遞的信息�！吧虡�(biāo)和裝潢要推銷的卻是‘別人’，它的功能是區(qū)別和指示，是‘介紹人’或聯(lián)絡(luò)人，所以，只要‘鴛鴦’漂亮，‘紅娘’的丑俊是無關(guān)緊要的。事實上，那種隨意畫幾筆作商標(biāo)或裝潢的成功的例子并不鮮見。像馳名世界的‘NIKE’商標(biāo)，就是一筆而就的圖案，在很多人看來，雖然幾無美感可言，卻足以誘人‘認(rèn)知’其商品，這就是商標(biāo)�！薄吧虡�(biāo)的價值完全來自它所標(biāo)記的商品或服務(wù)，是由商品或服務(wù)質(zhì)量建立起來的商業(yè)信譽注入而產(chǎn)生的�！盵19]“一個商標(biāo)對于以之來表示其品牌的企業(yè)而言，它的價值在于，通過該商標(biāo)所傳達(dá)或者體現(xiàn)的有關(guān)該企業(yè)品牌品質(zhì)的信息，可能節(jié)約了消費者的搜尋成本。該品牌的品質(zhì)聲譽以及因此的商標(biāo)價值，端賴于企業(yè)在產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)、廣告等等方面的花費。一旦創(chuàng)立了這樣的聲譽，該企業(yè)將會獲得較多的利潤，因為重復(fù)購買以及口耳相傳的推薦（word-of-mouth references）將提高銷售量，并因為消費者愿意為搜尋成本的節(jié)約和持續(xù)穩(wěn)定品質(zhì)的保證而付出一個較高的價格。”[20]（P216-217）因為商標(biāo)標(biāo)識歸根結(jié)底就是一件作品，所以若商標(biāo)權(quán)之法律保護(hù)的重心在商標(biāo)標(biāo)識上，單有著作權(quán)法便顯足夠，商標(biāo)法便顯多余；商標(biāo)法亦無須規(guī)定“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的”為侵犯商標(biāo)權(quán)，而只需規(guī)定“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)為已足。判斷一行為是否構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)，核心標(biāo)準(zhǔn)便是“是否足以混淆”，若足以令公眾誤以為是他人注冊商標(biāo)則構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)，否則斷無侵犯商標(biāo)權(quán)之理。原因何在？商標(biāo)承載的信譽或商標(biāo)所傳遞的信息使然。商標(biāo)的信譽是無法為公眾所共有共用的，因而難以在公共領(lǐng)域存在�？梢姡瑢o主商標(biāo)權(quán)歸入公共領(lǐng)域，誠如將他人用汗水掙來的一捆鈔票化為灰燼，所有權(quán)人因此失去，他人卻并未因此得到，百害而無一利。

　　四則，無主商標(biāo)權(quán)進(jìn)入公共領(lǐng)域無人申請續(xù)展而被注銷后，依然要受《商標(biāo)法》第46條“注冊商標(biāo)被撤銷的或者期滿不再續(xù)展的，自撤銷或者注銷之日起一年內(nèi)，商標(biāo)局對與該商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)注冊申請，不予核準(zhǔn)”之約束，他人不可能立即就能“充分運用”該商標(biāo)。即使他人不以此申請注冊，而作為未注冊商標(biāo)使用，亦無益處。將進(jìn)入公共領(lǐng)域的無主商標(biāo)當(dāng)作自己的未注冊商標(biāo)使用于同種商品或服務(wù)上，難免在市場上一定程度地導(dǎo)致混淆，造成誤認(rèn)；對于此等“占便宜”使用者而言，無異于撿到天上掉下的餡餅，只能令其坐吃山空，守株待兔，與商標(biāo)法之通過保護(hù)商標(biāo)權(quán)實現(xiàn)“促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”之立法宗旨相悖。

　　將無主商標(biāo)權(quán)收歸國有，足以完全避免上述種種弊端，既做到了物盡其用，又不致誤認(rèn)、混淆；既充分尊重了原商標(biāo)權(quán)人的付出，又不致放縱他人坐享其成；既能起到“促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量”的作用，又能實現(xiàn)“保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益”之目的，可謂百利而無一害。

　　但是，國家要商標(biāo)何用？“要把國家的收入規(guī)定得好，就應(yīng)該兼顧國家和國民兩方面的需要。當(dāng)取之于民時，絕對不應(yīng)該因為國家想象上的需要而排除國民實際上的需要�！薄跋胂笊系男枰�，是從執(zhí)政者的情欲和弱點，是從一種離奇的計劃的誘惑力，從對一種虛榮的病態(tài)的羨慕，從在某種程度上對幻想的無力抗拒等等，而產(chǎn)生出來的東西�！盵21]（P139）從本意上講，國家不是商事主體，不從事經(jīng)營活動，商標(biāo)于國家無益。尤其對于一件原屬于一個普通民事主體的商標(biāo)，對國家必要限度內(nèi)的經(jīng)營幾乎毫無用途。因此將無主商標(biāo)權(quán)收歸國有，是為了秩序，為了“促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”；是為了能夠物盡其用，避免浪費；為了不致混淆和誤認(rèn)，保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益。一言以蔽之，“兼顧國家和國民兩方面的需要”，僅此而已。將無主商標(biāo)權(quán)收歸國有，決非為了增加國庫收入，增加國家機關(guān)活動經(jīng)費，否則便落入“想象上的需要”。既如此，收歸國有之無主商標(biāo)權(quán)，切不可長時間為國家所持有，否則勢必會使商標(biāo)承載的商業(yè)信譽和商品聲譽耗盡，徒落得一件商標(biāo)標(biāo)識，而無商標(biāo)權(quán)可言了。國家應(yīng)主持將該無主商標(biāo)權(quán)依法拍賣，所得用于商標(biāo)事業(yè)。

　　與無主創(chuàng)造性成果權(quán)的客體歸入公有領(lǐng)域一樣，無主識別性標(biāo)記權(quán)收歸國有亦有類似例外情形，即該知識產(chǎn)權(quán)在其原主體死亡或終止之前，在該知識產(chǎn)權(quán)上設(shè)定了擔(dān)保且擔(dān)保權(quán)人在該知識產(chǎn)權(quán)原主體死亡或終止時尚未受償時，應(yīng)當(dāng)由相應(yīng)擔(dān)保權(quán)人向有關(guān)主管機構(gòu)申請，通過拍賣、變賣或者折價以實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)人的權(quán)利；其中對超過擔(dān)保權(quán)人應(yīng)受償金額之外的所得，再在國家主持下應(yīng)用于知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)。

　　五、結(jié)論

　　“無主知識產(chǎn)權(quán)”是為了解決現(xiàn)實問題而創(chuàng)制的一個范疇，其間借用了傳統(tǒng)民法中“無主物”的構(gòu)詞方法，是物權(quán)上的制度設(shè)計在知識產(chǎn)權(quán)上的異化。因此，斷不可以傳統(tǒng)民法的思維來解讀“無主知識產(chǎn)權(quán)”。此其一。知識產(chǎn)權(quán)法與物權(quán)法甚至與傳統(tǒng)民法在制度設(shè)計上的確存在頗多難以兼容的特性，知識產(chǎn)權(quán)法有獨立于民法的傾向，對此我們無須囿于傳統(tǒng)思維而圍追堵截，亦不可“左”得過火而拔苗助長，但“無主知識產(chǎn)權(quán)”范疇的確立，至少在一定程度上有助于促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)法和物權(quán)法的比較研究。此其二。知識產(chǎn)權(quán)法雖有以激勵機制為基礎(chǔ)，以利益平衡的調(diào)節(jié)機制為手段的二元價值目標(biāo)，但“創(chuàng)造性成果權(quán)利”與“識別性標(biāo)記權(quán)利”立法保護(hù)目的上的些微差別，決定暫時處于無主狀態(tài)的創(chuàng)造性成果權(quán)和識別性標(biāo)記權(quán)的命運各異，即無主創(chuàng)造性成果權(quán)的客體應(yīng)當(dāng)歸入公有領(lǐng)域，而無主識別性標(biāo)記權(quán)則宜收歸國有，這才是“無主知識產(chǎn)權(quán)”范疇的核心內(nèi)容。此其三。

　　注釋:

　　[1][澳]彼得·德霍斯.知識財產(chǎn)法哲學(xué)[M].周林，譯.北京：商務(wù)印書館，2008.

　　[2]劉楊.正當(dāng)性與合法性概念辨析[J].法制與社會發(fā)展，2008，（3）.

　　[3]易繼明.評財產(chǎn)權(quán)勞動學(xué)說[J].法學(xué)研究，2000，（3）.

　　[4][英]約翰·洛克.政府論（下篇）[M].葉啟芳，瞿菊農(nóng)，等譯.北京：商務(wù)印書館，1964.

　　[5][英]亞當(dāng)·斯密.國民財富的性質(zhì)和原因的研究（上冊）[M].郭大力，譯.北京：商務(wù)印書館，1972.

　　[6]馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯選集（第2卷）[M].北京：人民出版社，1972.

　　[7]吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)的多維度解讀[J].中國法學(xué)，2006，（5）.

　　[8]李揚，等.知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)理論和前沿問題[M].北京：法律出版社，2004.

　　[9][德]黑格爾.法哲學(xué)原理[M].范揚，張企泰，譯.北京：商務(wù)印書館，1961.

　　[10]溫世揚，廖煥國.取得時效立法研究[J].法學(xué)研究，2002，（2）.

　　[11]梅夏英.財產(chǎn)權(quán)構(gòu)造的基礎(chǔ)分析[M].北京：人民法院出版社，2002.