一種融資擔保創(chuàng)新模式的探究
中小企業(yè)向銀行融資，如無足值的不動產(chǎn)提供抵押的，銀行均要求擔保機構(gòu)介入提供保證擔保，才同意貸款。那么融資擔保創(chuàng)新模式有哪些?
一、融資擔保模式概述
(一)本融資擔保模式產(chǎn)生的背景
一家生產(chǎn)大型設備的企業(yè)(以下稱生產(chǎn)企業(yè))希望順利擴展其設備銷售市場，但面臨生產(chǎn)投入過大、市場需求無法提前鎖定等問題。因該設備現(xiàn)階段的租賃市場比較好，故生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)的設備會有個體投資人來詢問可否出售。生產(chǎn)企業(yè)的股東出于設備租賃市場的火爆，同時也出于生產(chǎn)企業(yè)設備維護及管理的需要，成立了設備租賃公司。生產(chǎn)企業(yè)與當?shù)劂y行咨詢，是否可以貸款給其購買的個體投資人?
在前述背景下，經(jīng)過生產(chǎn)企業(yè)、銀行、擔保機構(gòu)充分協(xié)商后，接此任務的云南XX融資擔保有限公司(筆者提供常年法律服務的擔保機構(gòu))提出如下圖示的融資擔保模式，為敘述方便，我們姑且稱為產(chǎn)供投融資擔保模式：
(二)產(chǎn)供投融資模式說明
1、生產(chǎn)企業(yè)、銀行和擔保公司簽訂三方合作協(xié)議(以下簡稱《三方合作協(xié)議》)。
協(xié)議中約定：銀行對購買生產(chǎn)企業(yè)設備的個人投資者提供銀行貸款，由擔保公司對個人投資者的還款提供保證擔保，在個人投資者未對銀行還款時，生產(chǎn)企業(yè)負有回購該設備的義務，并將回購的款項代個人清償銀行債務;同時生產(chǎn)企業(yè)保證對銷售給個人的設備有能力控制和隨時收回該設備。同時擔保公司對個人投資者還款義務承擔連帶保證責任。
2、個人投資者與租賃管理公司簽訂采購及租賃協(xié)議(以下簡稱《租賃協(xié)議》)。
3、個人投資者與生產(chǎn)企業(yè)簽訂購買設備的協(xié)議(以下簡稱《買賣協(xié)議》)，并支付一定的首付款項。
4、個人投資者與銀行簽訂借款協(xié)議(以下簡稱《借款協(xié)議》)，約定款項用途和委托銀行直接支付至生產(chǎn)企業(yè)。
5、個人投資者與擔保公司簽署委托保證合同(以下簡稱《委托保證合同》)。
6、租賃公司及其股東與擔保公司簽署保證反擔保合同，為個人投資者向擔保公司提供保證反擔保(以下簡稱《保證反擔保合同》)。
7、生產(chǎn)企業(yè)的實際控制人、股東個人及配偶與擔保公司簽署個人連帶保證反擔保合同(以下簡稱《保證反擔保合同2》)，為個人投資者向擔保公司提供保證反擔保。
8、擔保公司與銀行簽署《保證擔保合同》，為貸款購買設備的個體投資者向銀行提供保證擔保。
相關(guān)各方簽署完協(xié)議后，資金和設備就相應發(fā)生如下流動：個人投資者交付首付款給生產(chǎn)企業(yè)，銀行將剩余款項直接代為撥付給生產(chǎn)企業(yè);生產(chǎn)企業(yè)根據(jù)個人投資者的指示提供設備給租賃管理公司，管理公司進行管理使用并獲取經(jīng)營收入;管理公司向個體投資者按月支付租金;個體投資者向銀行按月歸還貸款本金及利息。
二、產(chǎn)供投融資模式分析
(一)融資模式能夠成功的幾點原因
1、準確把握了現(xiàn)在個體投資者投資保值愿望的脈搏，吸引這一關(guān)鍵角色進入?yún)⑴c到這個模式中來。
通過這個融資模式，個體投資者用10萬元買了50萬元的設備，每年租金可獲得20幾萬，三年便可將貸款還清，剩余年限可以獲得持續(xù)的租金收益，在設備不能再用的時候，設備殘值是十幾噸的廢鋼鐵，處理也很有價值。這樣的收益，使得個體投資者在房市股市不夠好，投資渠道缺乏的時候，能夠較為踴躍的參與到這個模式中來。
2、充分整合了各環(huán)節(jié)上的利益訴求。
生產(chǎn)企業(yè)則擴大了銷售，獲取資金;租賃企業(yè)獲得了設備，擴大了經(jīng)營服務范圍，獲取了經(jīng)營收入;個人投資者實現(xiàn)保值增值;銀行完成了貸款任務，擔保公司獲得了擔保收入。
3、打通產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售和使用環(huán)節(jié)，降低交易成本，使融資成本變得可以承受。
該融資模式，使得資金直接到生產(chǎn)企業(yè)，設備直接到租賃公司，實際上減少了銷售流通環(huán)節(jié)，流通成本也隨之減少;同時租金與還款直接掛鉤，降低銀行的管理成本。市場擴大了，資金充足了，生產(chǎn)采購不需要另外融資，這些使得生產(chǎn)企業(yè)可以在銷售價格上做適當讓利，讓個體投資者能夠承受相關(guān)的融資成本，增大了銀行與擔保公司參與實現(xiàn)這個融資模式的信心與興趣意愿。
4、不對個體投資者償還能力進行審查，也不要求個體投資者提供任何擔保，增強個體投資者的意愿，同時降低銀行與擔保公司的參與與管理成本。
(二)此模式存在的風險和問題
1、商業(yè)風險
此產(chǎn)供投融資模式，是基于一種假設，即在考慮了同行業(yè)可替代競爭產(chǎn)品的增長的情況下，生產(chǎn)企業(yè)所銷售之設備的市場容量足以支撐其銷量增加后仍能夠維持較高租金水平。如果這一假設不成立或有誤差，則可能出現(xiàn)，租金水平下降，回報不高，購買需求不足的情形;抑或在購買后租金水平下降，導致個人投資者出現(xiàn)還貸困難或違約情況。
2、租賃公司在經(jīng)營管理過程中出現(xiàn)影響償債能力的重大事件
租賃公司的經(jīng)營穩(wěn)定性，決定了租金來源的穩(wěn)定性，如果出現(xiàn)重大的安全責任事故或者重大投資失利使租賃公司承擔重大債務的，將可能使租賃公司的租金支付出現(xiàn)問題，繼而導致個人投資者出現(xiàn)還貸困難或違約情形。
3、道德風險
生產(chǎn)企業(yè)為籌措資金，虛構(gòu)交易(用他人個人名義辦理貸款購買設備，同時與租賃公司聯(lián)手虛構(gòu)租賃交易行為)，由于沒有真實交易作支撐，增加了貸款違約可能。
由于生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)的設備是特種設備，根據(jù)相關(guān)管理規(guī)章，不能落戶個體投資者名下，是落戶至租賃公司，因此存在租賃公司用該套設備另行進行抵押或處置的風險。
個體投資者收到租金后不用于償還貸款。
4、法律風險
特種設備買予個人，但名義上的所有權(quán)人卻在租賃公司名下。生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)的設備屬于特種設備，根據(jù)《特種設備安全監(jiān)察條例》，特種設備的生產(chǎn)、使用、檢驗檢測及其監(jiān)督檢查，均受到嚴格的法律限制。其中并未規(guī)定特種設備是否可以由個人擁有。但對特種設備的使用人進行的專章規(guī)定，要求必須為單位，該使用單位必須設立特種設備檢驗檢測機構(gòu)、必須有具備必要特種設備安全節(jié)能知識的取得相應特種作業(yè)人員證書的作業(yè)人員，并需要在特種設備安全監(jiān)督管理部門進行登記。雖然無法律禁止性規(guī)定，理論上特種設備所有者和特種設備使用者可以分離，但在實踐中，行政管理部門只接受特種設備落戶至單位而非個人。因此，此模式下存在至少兩種法律風險：(1)實際所有人與名義所有人不一致導致資產(chǎn)的處置權(quán)對外呈不明晰狀態(tài)，易引發(fā)道德風險和各種糾紛;(2)設備是否可以出售給個人，存在模糊地帶，未來法律規(guī)章調(diào)整可能對此進行明晰，因此該模式所涉之交易存在違規(guī)的風險。
(三)如何防范或控制如上呈現(xiàn)的風險
1、盡職調(diào)查
盡職調(diào)查是融資中防控風險的第一步，通過盡職調(diào)查解決嚴重信息不對稱的問題，對評估風險和制定進一步防控措施提供數(shù)據(jù)支持,本案對以下主要事項進行了盡職調(diào)查：
生產(chǎn)企業(yè)所生產(chǎn)的設備的本地市場供給與需求關(guān)系;在行業(yè)內(nèi)的地位;是否具備相關(guān)的行政許可批文;生產(chǎn)企業(yè)的實際控制人、股東的基本經(jīng)歷、履約信念和個人資產(chǎn)狀況;生產(chǎn)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營狀況及資產(chǎn)情況;設備租賃市場的情況(是否存在其它競爭者、租金水平的可持續(xù)性如何保障等);選擇的租賃公司與生產(chǎn)企業(yè)的合作關(guān)系或控制關(guān)系;租賃公司的經(jīng)營管理水平;租賃公司的實際控制人、股東的基本經(jīng)歷、履約信念和個人資產(chǎn)狀況等。
在本案中，通過調(diào)查了解，生產(chǎn)企業(yè)與租賃公司的`部分股東是相同的，存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。此有利有弊，一方面是更利于生產(chǎn)企業(yè)對租賃公司的控制，租賃市場會更穩(wěn)固，產(chǎn)品售出交付維護管理上出現(xiàn)問題會更容易協(xié)調(diào);另一方面真實的租金水平難以體現(xiàn)，生產(chǎn)企業(yè)更容易聯(lián)手租賃公司操控融資鏈條。因此，在設計反擔保時，生產(chǎn)企業(yè)和租賃公司的實際控制人及股東對個體投資者的借款需對擔保公司承擔個人連帶保證反擔保責任。同時為了避免市場過于飽和，銀行確定了在一定期限的授信額度。
2、技術(shù)手段控制
生產(chǎn)企業(yè)通過技術(shù)手段，能夠?qū)υO備進行遠程監(jiān)控，隨時掌握設備的位置和狀態(tài)。這一技術(shù)手段，使得生產(chǎn)企業(yè)敢于對購買設備的個體投資者提供還貸擔保。一旦個體投資者欠款不還，生產(chǎn)企業(yè)將可以第一時間控制設備，避免損失擴大。
3、合同約束與保障
合同是某個交易模式的體現(xiàn)，也是促進各交易當事人達成交易的工具。對于交易涉及多方當事人、且環(huán)節(jié)較多的產(chǎn)供投融資模式下，合同如何提供約束與保障：
(1)《三方合作協(xié)議》。
《三方合作協(xié)議》約定了資金提供方銀行給資金實際獲得方生產(chǎn)企業(yè)多大的授信額度，在這個額度內(nèi)，銀行承諾給生產(chǎn)企業(yè)的買家貸款;生產(chǎn)企業(yè)在哪些方面采取怎樣的措施保障銀行貸款的安全;生產(chǎn)企業(yè)提供怎樣的反擔保措施保障擔保公司代償發(fā)生后的追及成功性。通過這個協(xié)議約束保障，生產(chǎn)企業(yè)才能向買家宣傳設備分期付款的購買方式。合同同時解決了上游資金提供進入的問題。沒有合同約定的權(quán)利義務，銀行和擔保公司不可能介入的。
(2)《租賃協(xié)議》約定了租賃公司和個體投資者的權(quán)利義務，租賃設備的質(zhì)量標準、交付、管理、風險轉(zhuǎn)移、維修、租金的給付方式、租期。這個合同解決了個體投資者投資回報擔憂。
(3)《買賣協(xié)議》中約定了售價、支付款項時間、設備交付時間與交付方式、設備交付標準、以及如銀行發(fā)出通知后，設備強制回購等事項。這個協(xié)議解決了個人投資者出現(xiàn)還款延遲到一定條件時，同意生產(chǎn)企業(yè)按照約定的計算標準的價格回購，并同意生產(chǎn)企業(yè)將該回購款項代為償還銀行貸款。但為了保護債務人(個體投資者)的合法權(quán)益，避免類流質(zhì)條款，在約定回購的條款中，如果個人投資者在同一時間內(nèi)將設備處置給第三方能夠獲得更高價格的情況下，應該予以允許。該協(xié)議，雖表面上約定的生產(chǎn)企業(yè)和個體投資者的權(quán)利義務，但實際上解決是還款保障的問題，以此解決銀行和擔保公司的顧慮，同時使生產(chǎn)企業(yè)的回購擔保對個體投資者有同樣的約束力。
(4)《借款協(xié)議》約定個人投資者向銀行的借款、還款時間、還款方式，約定個人投資者應該在設立專項還款賬戶用于授權(quán)銀行自動扣劃，并保證該賬戶在約定還款時間余額充足，否則銀行將有權(quán)通知生產(chǎn)企業(yè)控制個人投資者的設備。該協(xié)議解決的是銀行和個體投資者的權(quán)利義務關(guān)系，但同時通過協(xié)議安排，與前述的幾個協(xié)議互為關(guān)聯(lián)，形成整體，共同保護銀行貸款得以及時清償或出現(xiàn)借款方出現(xiàn)違約時的救濟措施。
(5)《委托保證合同》的合同主體是個體投資人和擔保公司，經(jīng)個體投資者委托，擔保公司介入到這個融資模式中。在個體投資者不按時償還貸款時，銀行可以要求擔保公司代為清償。擔保公司為銀行貸款安全提供了第二重保障。意即銀行可以個體投資者逾期不還款時，視具體情況，要么要求生產(chǎn)企業(yè)通過回購擔保對銀行貸款進行清償，也可要求擔保公司直接代為清償。但為防范風險擔保公司通過《三方合作協(xié)議》要求，如果擔保公司應銀行要求承擔清償責任的，則擔保公司有權(quán)要求生產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)對設備進行回購，應支付給個體投資者的回購款項用于償還擔保公司。
(6)《保證反擔保合同1》。租賃公司及其股東與擔保公司簽署保證反擔保合同，在擔保公司為個體投資者承擔清償責任后，均有權(quán)要求租賃公司或租賃公司股東代個體投資者償還對擔保公司的債務。此合同解決的擔保公司的風險轉(zhuǎn)移的問題，保障擔保公司的基本權(quán)益，通過此協(xié)議安排，一定程度上約束租賃公司認真履行租賃合同義務同時避免租賃公司承諾過高租金以致無法支付的情況，從而一定程度上降低本融資模式中固有的商業(yè)風險。
(7)《保證反擔保合同2》。生產(chǎn)企業(yè)的實際控制人、股東個人及配偶與擔保公司簽署個人連帶保證反擔保合同，同樣解決的是擔保公司風險控制的問題。因為生產(chǎn)企業(yè)是融資模式的資金接受者，也是最大受益人，能對設備實施技術(shù)控制，又能通過關(guān)聯(lián)關(guān)系影響租賃公司的租金價格和履約意愿。因此通過協(xié)議安排，生產(chǎn)企業(yè)的實際控制人和股東及其配偶提供反擔保，在一定程度控制擔保公司的風險，從而促成了擔保公司介入此融資模式中來。
(8)《保證擔保合同》，由銀行與擔保公司簽署，解決的是銀行的雙重保障問題，使銀行在借款人發(fā)生違約時，更為主動和有利，從而保證融資模式能夠開始。
三、關(guān)于創(chuàng)新融資擔保模式的啟示
(一)關(guān)于創(chuàng)新
《中華人民共和國物權(quán)法》規(guī)定物權(quán)法定，除了法律規(guī)定外，不能通過合同或其他任何方式創(chuàng)設物權(quán)�！吨腥A人民共和國擔保法》規(guī)定，保障債權(quán)實現(xiàn)的擔保方式有五種，定金、保證、抵押、質(zhì)押和留置。但是在擔保法律關(guān)系中，只有同時存在三方法律關(guān)系主體是，才能產(chǎn)生反擔保。我們知道，留置擔保與定金擔保的法律關(guān)系中，僅存在雙務合同的法律關(guān)系主體，因而不能產(chǎn)生三方法律關(guān)系主體。對此《中華人民共和國擔保法司法解釋》第二條第二款明確規(guī)定了，反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質(zhì)押，也可以是其他人提供的保證、質(zhì)押或者抵押。因此在擔保公司介入的融資模式中，擔保公司除以債務人的信用擔保外，要求債務人提供的反擔保措施只能有三種擔保方式：抵押、質(zhì)押和保證。
因此，融資擔保模式的創(chuàng)新，是在這三者的基礎(chǔ)上或限制上，而非天馬行空。這樣的創(chuàng)新是源于對交易模式和鏈條的整合與設計，增加交易環(huán)節(jié)控制抑或是交易當事人的控制。通過交易模式的設計使資金缺乏者改變?yōu)橘Y金的來源者，從而應和馬太效應。具體到本案來說，如生產(chǎn)企業(yè)，是資金的缺乏者，但是設備賣出，其就有資金來源了，再比如個體投資者也是資金的缺乏者，但是通過購買的設備租賃就能獲取租金，也就成為資金的來源者了。也正因為如此，資金提供者(銀行)才愿意介入，同時交易的擔保者(擔保機構(gòu))才能更為有效控制風險，而非一味尋求硬抵押物，試想想各方均缺錢的情況下，誰來買單?畢竟擔保公司是為資金融通而服務并分享融資收益的，并非為成為資產(chǎn)管理公司而開展擔保業(yè)務。
(二)關(guān)于思路
作為提供金融服務的非訴律師，在接受委托或協(xié)助當事人創(chuàng)設融資模式時，可以考慮如下思路：
1、創(chuàng)設多贏的融資模式
以資金提供方與接收方為焦點，探究該利益鏈條上的關(guān)聯(lián)方，并盡量創(chuàng)設一個能提供多贏局面，顧及各關(guān)聯(lián)方利益的融資模式。
2、考慮融資成本
一定能夠通過分擔、轉(zhuǎn)移而變得可以承受，才具有競爭力和可行性。
3、必要的盡職調(diào)查
結(jié)合模式所需和當事各方的基本情況，制定盡職調(diào)查清單，進行必要的盡職調(diào)查，制定對融資模式需要匹配的風險控制措施。
4、起草合同
將各方的權(quán)利義務及風險控制措施反映在各類合同中，協(xié)議安排使各類合同形成有機整體，以保障融資模式得以最終實現(xiàn)。
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