合同法的完善

　　篇一：完善我國合同法預期違約制度

　　完善我國合同法預期違約制度

　　預期違約，是英美法上的獨創(chuàng)制度，它是為了解決合同生效后至履行前發(fā)生在合同履行上的危險而建立的一項法律制度。預期違約制度充分體現(xiàn)了合同法上的誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義。預期違約救濟措施不僅可以有效減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時地解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會資源的人為浪費�？梢哉f，預期違約制度是英美法系國家對法制文明的一大貢獻。正是由于預期違約具有與現(xiàn)實違約不同的性質(zhì)，使得預期違約成為一種特殊的違約形態(tài)，對其從法律的角度所給予的救濟及賦予權(quán)利人的權(quán)利也表現(xiàn)出其獨特優(yōu)勢。因此，我國合同法也采取了這一制度。

　　一、我國合同法有關(guān)預期違約制度的規(guī)定

　　合同法在第七章“違約責任”中的第108條構(gòu)建了“預期違約”的框架，在第六章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”中的第94條又有預期違約的影子。

　　第108條規(guī)定：當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。

　　第94條規(guī)定：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。

　　二、我國合同法有關(guān)預期違約制度的缺陷

　　（一）合同法律條文的體系安排不合理。第94條第二項規(guī)定類似于《1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》上的“預期根本違約”，是“合同的解除”中的一種，與不可抗力、實際根本違約等并列；而第108條是“違約責任”項下的一種違約形態(tài)，從邏輯上說應該是總的制度規(guī)定，可是它與94-2是并列的關(guān)系，這樣的安排實在是比較混亂，沒有形成獨立完整的制度。

　　（二）關(guān)于預期違約的規(guī)定過于簡陋。第一，適用條件不嚴格，比如，沒有

　　篇二：完善我國合同法之商法內(nèi)容的探析

　　摘 要：本文從探討合同法之商法性含義入手，通過對合同法制度演進及內(nèi)容分析，客觀認識合同法中商法內(nèi)容之現(xiàn)狀，剖析其內(nèi)容擴展存在的困惑，大膽提出幾點完善的構(gòu)想，以強化民法合同法之商法屬性觀念，增強合同法對商事交易活動的法律調(diào)整。

　　關(guān)鍵詞：合同法之商法性；民法商法化；民商合一

　　一、合同法之商法內(nèi)容擴展存在的困惑

　　合同法雖然在發(fā)展經(jīng)濟，實現(xiàn)商事主體平等、公平、安全、迅捷交易等方面起到了不可忽視的積極作用，但如果將合同法之商法內(nèi)容向縱深擴展，則在理論、實踐和立法中將會帶來一些難以解決的問題和困惑，并在一定程度上制約我國民、商法及合同法的發(fā)展。

　　1.合同法之商法內(nèi)容擴展在理論上會產(chǎn)生一定障礙

　　合同法最基本的理論在于它的平等性和私權(quán)性，而現(xiàn)代合同法發(fā)展中平等性和私權(quán)性正受到挑戰(zhàn)，其中一個明顯的體現(xiàn)就是合同法之商法性問題。在商事活動中，當事人之間真正的平等地位已逐漸為主體實力的差異、信息之不對稱等因素所干擾；交易迅捷、交易安全和交易效率等商法原則，使主體平等的合同法原則受到限制；商主體嚴格法定、企業(yè)維持原則使合同自由原則受到質(zhì)疑。于此情形下再強調(diào)平等性已明顯存在一定的邏輯矛盾，平等性在某種程度上即成為阻礙經(jīng)濟發(fā)展的瓶頸；同時由于商業(yè)的迅速發(fā)展，商事主體的規(guī)模越來越大，為保障市場主體更公平地享有其私有權(quán)利，國家以公權(quán)力干預私權(quán)的現(xiàn)象只會有增無減，如出現(xiàn)對格式合同的規(guī)制以及強制締約義務(wù)的推行等。自然而然私權(quán)領(lǐng)域便滲入了公權(quán)的因素，使合同法的私權(quán)性受到學者的質(zhì)疑，提出所謂“民法公法化”之說。[1]于是合同法要不要進一步商事化？是固守現(xiàn)有的立法模式和內(nèi)容，還是隨市場經(jīng)濟的發(fā)展擴展內(nèi)容，甚至重新構(gòu)建？現(xiàn)代合同法凸顯出的理論難題成為制約合同法完善的原因之一。

　　2.合同法之商法內(nèi)容擴展于現(xiàn)實中存在一定的兩難現(xiàn)象

　　合同法就其發(fā)源來說，是私有制和商品交換的產(chǎn)物，是以私人財產(chǎn)交易和利益保護為中心建立起來的市民社會基本法律。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和商業(yè)的繁榮，合同法也有了新的內(nèi)容，即商的因素會有所增加，如商主體的職業(yè)性，內(nèi)容的經(jīng)濟性和目的的營利性必然需要在合同法中體現(xiàn)。然而，從另一角度看，商法無論從調(diào)整對象、基本原則、價值取向還是具體制度上又與合同法存在差異。因而，合同法之商法內(nèi)容擴展的結(jié)果，其實就是兩個存在巨大差異的法律部門之間平衡協(xié)調(diào)的結(jié)果。在融合的過程中，如果處理不好兩者的關(guān)系，很容易相互排斥，甚至影響民法體系的構(gòu)建。將民事合同與商事合同置于同一平臺，適用于同一基本規(guī)則，如果其價值

　　篇三：合同法的完善及其在實踐中的運用(邵世星)

　　關(guān)鍵詞: 合同原則/訂立/效力/履行/終止/違約責任

　　內(nèi)容提要: 本文對比新舊合同法, 從合同原則、合同訂立、合同效力、合同履行、合同終止、違約責任幾方面闡述了新增設(shè)、新完善的部分。

　　《合同法》是一部技術(shù)性強, 相對完善的法律。它吸收了先進的理論研究成果和其他國家的立法經(jīng)驗, 在內(nèi)容上和國際接軌, 反映了較高的立法水平。尤其是, 它的新增設(shè)和新完善的一些規(guī)定, 將對現(xiàn)行的經(jīng)濟生活和司法實踐起到良好的規(guī)范作用。本文擬從合同法總則的幾個方面, 闡述與此相關(guān)的內(nèi)容。

　　一、合同原則方面

　　1. 規(guī)定了合同自由原則。這是合同當事人平等地位的要求, 也是市場經(jīng)濟規(guī)律的要求, 和計劃經(jīng)濟下的做法不可同日而語。合同自由原則在西方法中也叫意思自治, 在合同關(guān)系中是被普遍尊重的。在實踐中, 只要當事人的意思表示不違反法律的強制性規(guī)定, 一般應認定為有效。當事人在合同中的約定, 只要不違反禁止性規(guī)定, 應承認其效力。在合同履行和處理合同爭議時, 首先適用當事人的約定。只有在當事人沒有約定的情況下, 才適用法律規(guī)定。這條原則有利于市場經(jīng)濟下的合同發(fā)展。

　　2. 規(guī)定了誠實信用原則。這條原則是社會主義道德原則的法律化, 有利于防范市場經(jīng)濟條件下利用合同進行欺騙的行為。合同法屬于民商法, 不同于刑事法律。在刑事法律中, 任何犯罪都必須有法律的明確規(guī)定, 法無明文不為罪。而民商法的調(diào)整對象主要是經(jīng)濟生活, 內(nèi)容豐富, 形式多樣, 變化無窮, 法律很難對每一種行為都作出明確的規(guī)定, 所以必須有概括性的、補充性的條款。誠實信用原則就具備這樣的特點, 并且它可以直接作為處理合同爭議的法律依據(jù), 有應用價值。不管是合同訂立, 還是合同履行, 或是合同責任的承擔, 當事人都應該本著誠實信用的原則行事, 司法機關(guān)也可以用這條原則來裁決案件。

　　3. 規(guī)定了公平合理原則。這條原既是社會道義對合同當事人的要求, 也是處理顯失公平的合同的依據(jù)。公平合理主要體現(xiàn)為當事人的權(quán)利義務(wù)應該平等、對等, 經(jīng)濟利益不能過于懸殊。不符合公平合理原則的, 一般構(gòu)成可撤銷合同, 在效力上是不穩(wěn)定的。另外, 公平合理原則是和合同自由原則相呼應的, 是對合同自由的必要約束。合同當事人一方不能借口合同自由侵犯對方的權(quán)利�！逗贤�法》第53 條規(guī)定合同中的下列免責條款無效: （一） 造成對方人身傷害的；（二） 因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。這條規(guī)定就體現(xiàn)了公平合理的要求, 在經(jīng)濟生活中, 當事人不能借口對方同意或無異議, 而預先免除自己的責任。

　　二、合同訂立方面

　　1. 在訂立合同的形式上, 承認書面形式、口頭形式和其他形式, 比較靈活、完善。在原經(jīng)濟合同法中, 只承認書面形式的合同, 不承認口頭合同。在其他場合, 也往往不承認口頭合同的效力。我國在加入《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中, 提出了兩項保留, 其中之一就是針對口頭合同的。不承認口頭合同, 固然有其道理, 但弊端也是不容忽視的。因為合同當事人訂立合同的情況各不相同, 口頭合同也未必不能履行和產(chǎn)生糾紛, 即使產(chǎn)生糾紛也未

　　必不能處理, 所以僅以不具備書面形式而認定合同無效, 在很多情況下是既不利于當事人, 也不利于整個經(jīng)濟生活的。在合同形式上, 采取靈活性的做法, 比較適合實踐的需要。在司法實踐中, 以一般性的合同, 不能僅因口頭形式就宣告合同無效。在內(nèi)容和形式的關(guān)系上, 內(nèi)容畢竟是第一位的, 形式是為內(nèi)容服務(wù)的。書面形式宜于提倡, 但不宜強制采用, 除非法律有特別規(guī)定。

　　2. 在訂立合同的程序上, 明確規(guī)定了要約和承諾的步驟和內(nèi)容, 有利于統(tǒng)一做法。長期以來,對要約和要約邀請的區(qū)別, 以及要約和承諾的條件等方面, 只有理論上的研究而沒有法律上的規(guī)定, 導致實踐中認識不一, 爭論上頗多。這次合同法比較完善、具體的規(guī)定, 將會極大地改變這種狀況。比如,《合同法》明確列舉經(jīng)濟生活中常見的發(fā)送價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書等內(nèi)容不詳實的商業(yè)廣告為要約邀請而不是要約, 不會對發(fā)出的人產(chǎn)生約束力, 就極具實踐性�？偟目磥�, 這方面的規(guī)定細化, 操作性大大增強。

　　3. 在合同的內(nèi)容上, 對合同包括的條款采取靈活的態(tài)度。合同的主要條款一般包括: 當事人的基本情況、標的、數(shù)量和質(zhì)量、價款和酬金、履行期限、地點和方式、違約責任、解決爭議的方法。原經(jīng)濟合同法中認為合同“應具備”這些主要條款, 在實踐中有的合同因欠缺某一主要條款而被認定無效, 這不符合當事人的利益和社會利益。因為欠缺主要條款, 不等于合同不能履行, 也不等于對發(fā)生的糾紛不能處理。當事人沒有約定主要條款, 還可以依據(jù)法律的規(guī)定來履行。發(fā)生糾紛時, 也可以依據(jù)法律規(guī)定進行處理。所以, 只要合同欠缺的主要條款并不影響交易的進行, 就應當認定該合同有效。合同訂立是手段和前提, 合同履行是目的和結(jié)果, 只有履行了, 當事人的經(jīng)濟追求才能實現(xiàn)。合同的主要條款周全, 這應當在訂立合同時予以提倡, 但不能僅因不周全就一概認定無效�！逗贤�法》對主要條款規(guī)定為“一般包括”而不是“應當”或“必須”包括, 符合實踐的需要, 也有利于經(jīng)濟生活。

　　4. 對格式合同的運用, 作出了有利于接受方的規(guī)定。格式合同在使用上具有便利性, 尤其適用于電信、保險、金融、交通運輸?shù)刃袠I(yè)。但格式合同如運用不當, 也容易侵犯接受方的權(quán)利。為解決這個矛盾,《合同法》規(guī)定采用格式合同也必須遵守公平原則, 提供格式合同的一方不得不合理地限制、免除己方的責任, 加重對方的責任。訂立合同時, 提供合同方應以合理的方式提醒接受方注意免除或限制其責任的條款。對格式合同解釋不一致時, 應按照不利于提供方的利益來解釋。這種規(guī)定, 對保護消費者的權(quán)利, 規(guī)范服務(wù)行為, 十分現(xiàn)實。

　　5. 增設(shè)了締約過失責任, 防范合同欺詐等行為。締約過失, 指的是訂立合同中的以下行為: （一） 假借訂立合同、惡意進行磋商； （二） 故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況； （三） 有其他違背誠實信用原則的行為； （四） 泄露或使用對方商業(yè)秘密的行為。這些行為在生活中多有發(fā)生, 一般稱之為利用合同進行欺詐的行為。如果法律上沒有締約過失責任, 而只有違約責任, 則對這些行為是不能夠處理的。因為違約責任是在合同成立后才發(fā)生的, 針對的是違反合同規(guī)定的情況。而締約過失行為是在訂立合同過程中出現(xiàn), 合同還沒有成立或根本不能成立。對締約過失行為, 只要給對方造成了損失, 就應當承擔賠償責任。它在性質(zhì)上是損害賠償責任, 而不是違約責任。這對防范和治理訂立合同過程中的違法行為, 懲罰惡意當事人,保護善意當事人的合法權(quán)利是非常重要的。

　　三、合同效力方面

　　1. 區(qū)分了合同生效和合同成立兩個不同的問題, 有利于合同當事人理解和執(zhí)行�！昂贤�

　　成立即生效”這一認識是對一般情況而言的, 對特殊情況則不適用。如成立后需要辦理特定手續(xù)才能生效的合同, 附條件或附期限的合同, 成立的時間不等于生效的時間, 只能在生效后, 當事人一方才能要求對方履行合同。另一方面, 合同的成立是有效成立, 雖暫不生效, 但不同于無效合同, 當事人雙方都必須受它約束, 不能擅自變更或解除。否則, 如給對方造成損失, 也要承擔相應的民事責任, 這也是信守合同的要求。明確合同成立和生效的關(guān)系, 劃分了合同行為的階段, 利于當事人遵守合同, 也利于處理合同糾紛。

　　2. 規(guī)定了合同效力待定問題, 保護善意第三人等的權(quán)利。合同效力待定不同于無效合同,也不同于可撤銷合同, 它主要涉及主體和客體兩方面有缺陷的情況。主體方面表現(xiàn)為限制民事行為能力人訂立的合同和無權(quán)代理人訂立的合同。前者的相對人可以在1 個月內(nèi)催告法定代理人予以追認。后一種情況又叫表見代理, 相對人可在1 個月內(nèi)催告被代理人予以追認。如得到追認, 該合同有效, 如不追認, 則合同無效。這對保護善意第三人的利益, 防止行為人逃避責任是很有必要的。尤其對表見代理的規(guī)定, 對規(guī)范企業(yè)行為, 加強企業(yè)內(nèi)部介紹信、合同章、空白合同書和委托書等的管理上, 作用很大。客體方面表現(xiàn)為無處分權(quán)的人處分了他人或共有的財產(chǎn)。對此, 如權(quán)利人追認或處分人在訂立合同后取得處分權(quán)的, 該合同有效, 否則無效。這實際上賦予了權(quán)利人根據(jù)自己的意志行使選擇權(quán), 有利于保護權(quán)利人的利益。

　　3. 區(qū)分了合同無效和合同可撤銷, 適應了當事人的不同需要。原有的合同法, 只有合同無效制度而沒有可撤銷制度, 在做法上強制性過大, 缺乏靈活性, 和合同自由原則以及當事人的利益并不一致, 有時甚至沖突。這次, 合同法把合同中存在顯失公平、重大誤解、欺詐、脅迫、乘人之危等情形都規(guī)定為可以撤銷。如果當事人不請求撤銷, 合同始終有效, 撤銷權(quán)應在1 年內(nèi)行使。如果撤銷, 則該合同自始無效。因為合同主要是當事人雙方的事情, 當事人對自己的民事權(quán)利一般有處分權(quán), 這樣規(guī)定考慮了當事人不同的態(tài)度。尤其是, 對于欺詐、脅迫、乘人之危的行為, 民法通則規(guī)定為無效, 而合同法卻作了不同的規(guī)定, 并且只賦予受損害方以請求撤銷的權(quán)利。這既考慮了合同行為不同于其他民事活動的特點, 又保護了受損害方的利益。

　　四、合同履行方面

　　1. 增設(shè)了抗辯權(quán), 為雙務(wù)合同的履行提供了保障。在雙務(wù)合同中, 應當同時履行義務(wù)的,一方要求他方先履行的, 他方有權(quán)拒絕。這叫作“同時履行抗辯權(quán)”。有先后履行順序的, 先履行的一方未履行的, 后履行的一方有權(quán)拒絕履行。這又被叫作“保證履行抗辯權(quán)”。這些規(guī)定,對防止欺詐、防止違約是必要的。另外,《合同法》也規(guī)定了“不安抗辯權(quán)”, 當應當先履行債務(wù)的一方有證據(jù)證明對方經(jīng)營狀況惡化, 逃避債務(wù)、喪失信譽等情形時, 可以中止履行。從國外法的規(guī)定來看, 對方的這些行為表明其履行能力或履行愿望發(fā)生變化, 已經(jīng)或?qū)⒁獦?gòu)成根本違約,在這時候先履行的一方可以行使抗辯權(quán)。但行使這個抗辯權(quán)要確有證據(jù), 并通知對方。對方提供擔保的, 應恢復履行。對方不提供擔�；虿荒芑謴吐男心芰Φ�, 可以解除合同。這個規(guī)定有__利于先履行義務(wù)的一方防范可能出現(xiàn)的債權(quán)危機。

　　2. 規(guī)定了合同保全措施, 延伸了債權(quán)人的權(quán)利。保全措施主要是為防止因債務(wù)人的財產(chǎn)不當減少而給債權(quán)人帶來損害。在債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)而影響債權(quán)人的權(quán)利時, 合同法允許債權(quán)人請求法院以自己的名義行使債務(wù)人的債權(quán)。當債務(wù)人放棄到期債權(quán)或無償或以

　　不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)而對債權(quán)人造成損害時, 法律允許債權(quán)人請求法院撤銷債務(wù)人的行為。代定權(quán)和撤銷權(quán)是債權(quán)人債權(quán)的延伸, 目的在于防止權(quán)利受侵犯而又無法得到彌補, 同時也可防止債務(wù)人濫用權(quán)利, 以合法的形式來達到非法的目的。

　　五、合同終止方面

　　在合同終止方面完善了合同解除的規(guī)定。合同解除包括協(xié)議解除和法定解除。法定解除是依法享有解除權(quán)的一方, 提前解除合同, 不再受合同的約束。按照通行的做法, 法定解除權(quán)的取得, 往往是對方的行為已構(gòu)成根本違約, 即違反了合同的主要條款。合同法吸收了其他國家的做法并進行了完善, 把不可抗力不能履行、當事人一方聲明不履行合同或根本違約等情況,作為另一方行使解除權(quán)的條件。同時, 對解除權(quán)的期限、行使方式也作了規(guī)定。法定解除權(quán)的內(nèi)容, 有利于權(quán)利人及時擺脫無意義的合同關(guān)系, 節(jié)約時間、精力和財力去從事其他的活動。

　　六、違約責任方面

　　1. 在違約責任的構(gòu)成上, 不要求具有主觀過錯, 采取嚴格責任原則。當事人一方不履行合同或履行合同義務(wù)不符合約定的, 除不可抗力引起的之外, 都要承擔責任。這對統(tǒng)一認識, 澄清侵權(quán)責任和違約責任構(gòu)成要件的區(qū)別意義重大, 對規(guī)范司法實踐也十分必要。在生活中, 有的當事人找各種借口不履行合同義務(wù), 嚴重侵犯對方的權(quán)利, 打官司時又以種種理由推脫責任,致使法院也難辨真?zhèn)? 不好處理。這次立法, 將對保護受損失人的利益產(chǎn)生良好的作用, 同時也符合國際上的一般做法, 符合“約定必須信守”的合同規(guī)則, 促使當事人嚴格履行合同。

　　2. 在違約責任的方式上, 不再強調(diào)實際履行。實際履行原則在原合同法和司法實踐中都是強調(diào)的, 這主要是由當時的經(jīng)濟環(huán)境和國家計劃要求決定的。從其他國家的規(guī)定來看, 實行市場經(jīng)濟的國家多不強調(diào)實際履行, 而把損害賠償作為違約的主要責任。因為, 賠償即能彌補損失, 使權(quán)利人的權(quán)利得到回復。而不履行往往是有具體原因的, 如強調(diào)實際履行, 有強人所難之嫌, 也很難達到目的。這次合同法不再過于強調(diào)實際履行, 并在下列情況下權(quán)利人不能要求實際履行: （一） 法律上或者事實上不能履行； （二） 債務(wù)的標的不適于強調(diào)履行或履行費用過高； （三） 債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。責任方式的變化, 將更宜于處理合同糾紛。

　　3. 在違約責任的原則上, 明確了其補償性質(zhì)。合同責任是民事責任, 不具有懲罰性而體現(xiàn)補償性, 表現(xiàn)在: 賠償損失的數(shù)額與違約造成的損失相適應, 但不得超過違反合同的一方在訂立合同時預見到或應當預見到的因違反合同可能造成的損失； 約定的違約金低于實際損失的,當事人可以請求法院或仲裁機構(gòu)增加； 法定的違約金過分高于實際損失的, 當事人可以請求減少； 合同中既約定有違約金又約定有定金的, 一方違約, 對方可以從中選擇； 一方違約后, 對方應采取措施防止損失的擴大, 否則無權(quán)就擴大的部分要求賠償。補償性是公平合理原則的要求, 這一立法精神將有助于當事人合理提出賠償數(shù)額, 有助于防止一些當事人信口開河, 無根據(jù)地提出過高的要求, 無理纏訟。

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