傳統(tǒng)刑事訴訟模式與被害人保護(hù) -以美國(guó)辯訴交易和德國(guó)協(xié)商性

摘要：美國(guó)的辯訴交易和德國(guó)的協(xié)商性司法在設(shè)計(jì)初時(shí)都出現(xiàn)了被害人的缺席，因此，有必要對(duì)傳統(tǒng)的“國(guó)家——被告人”兩造訴訟模式進(jìn)行反思，向其中注進(jìn)被害人因子，而西方的恢復(fù)性司法運(yùn)動(dòng)和中國(guó)的刑事和解制度就是這一反思過(guò)程中的具體實(shí)踐。關(guān)鍵詞：被害人 訴訟模式 反思引論
西方主要國(guó)家物質(zhì)層面高速發(fā)展和社會(huì)價(jià)值的多元化，導(dǎo)致了犯罪率的飆升。為了應(yīng)對(duì)高犯罪率給本國(guó)司法體系帶來(lái)的沉重壓力和原有正式審判方式效率的相對(duì)低下，各國(guó)開(kāi)始自發(fā)地在訴訟制度中引進(jìn)司法合意因素，以簡(jiǎn)化原有的訴訟程序，解決司法資源的緊張。美國(guó)的辯訴交易是各國(guó)在這方面努力的代表之一，作為一種代替當(dāng)事人主義法庭審理的、非正式定罪方式，辯訴交易的基本特征是檢察官以降低指控等級(jí)、減少指控罪名或者建議從輕判刑等為條件，換取被告人在“罪狀認(rèn)否程序”中的有罪答辯，并經(jīng)法官審查認(rèn)可后確定被告人的罪行。德國(guó)的協(xié)商性司法是近30年來(lái)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的一種的新訴訟程序，即由辯護(hù)人、檢察官和法官就認(rèn)定犯罪、量刑輕重達(dá)成協(xié)議。起初，協(xié)商性司法僅僅適用稍微犯罪，后來(lái)逐漸被用于嚴(yán)重犯罪案件的處理過(guò)程中。固然兩種制度從產(chǎn)生至今在各自國(guó)家一直都伴隨著激烈的爭(zhēng)論，但在實(shí)踐中適用范圍都有逐步擴(kuò)大的趨勢(shì)。[1]然而，假如深進(jìn)比較辯訴交易和協(xié)商性司法的話，則會(huì)發(fā)現(xiàn)它們?cè)诔绦蛟O(shè)計(jì)上都出現(xiàn)了被害人的缺失：辯訴交易實(shí)際上僅僅是檢察官和被告方（通常為辯護(hù)人）之間單獨(dú)進(jìn)行的秘密交易，作為與案件處理結(jié)果有著親身利害關(guān)系的被害人被排除在程序之外；在協(xié)商性司法程序中，通常由辯護(hù)人（代表被告人）同檢察官和法官進(jìn)行協(xié)商，被害人也不作為協(xié)商的主體。美國(guó)和德國(guó)作為兩***系的代表國(guó)家，訴訟結(jié)構(gòu)上存在著巨大的差異，卻在類似程序的主體設(shè)計(jì)上同時(shí)忽視了被害人，這種表面上的偶合必然反映在具體制度設(shè)計(jì)上，而且可能觸及很多更深層次的法律題目。一 辯訴交易與協(xié)商性司法中被害人題目之比較
美國(guó)辯訴交易和德國(guó)協(xié)商性司法從整體上考察必然存在諸多異同，此處僅從被害人題目出發(fā)對(duì)兩者進(jìn)行比較。兩者主要的共同點(diǎn)：
1、被害人沒(méi)有直接參與程序的權(quán)利。美國(guó)辯訴交易程序中，檢察官直接和辯護(hù)人或者沒(méi)有辯護(hù)人的被告人進(jìn)行討論，檢察官被當(dāng)作被害人利益的代表，固然法律并不當(dāng)然禁止檢察官在啟動(dòng)辯訴交易程序時(shí)征詢被害人的意見(jiàn)，但是被害人的意見(jiàn)只是作為附帶的考慮而并不強(qiáng)制要求檢察官受被害人意見(jiàn)的約束。在交易進(jìn)行過(guò)程中，通常檢察官并不負(fù)有向被害人通報(bào)交易情況的義務(wù)，檢察官可以根據(jù)案情的需要作出各種減輕指控的承諾而不受被害人意見(jiàn)的約束。德國(guó)的協(xié)商性司法主要有三種形式：其一，訴前程序中，檢察官和辯護(hù)人約定，以被告人支付金錢為條件，檢察官撤銷案件；其二，辯護(hù)人和檢察官約定，被告人可不經(jīng)過(guò)審判程序的審理，而由檢察官直接向法院申請(qǐng)?zhí)幮堂�令；其三，在審判程序或者先前的程序中，檢察官甚至法官與辯護(hù)人進(jìn)行協(xié)商，被告人承認(rèn)罪行就會(huì)被允諾以稍微刑罰作為回報(bào)。可見(jiàn)，各種形式都是夸大司法官和辯護(hù)人的協(xié)商，一般不答應(yīng)被告人和被害人直接參與，但是辯護(hù)人在協(xié)商中妥協(xié)的程度一般都得到被告人事先授權(quán)，辯護(hù)人會(huì)將協(xié)商情況及時(shí)通知被告人，而被害人對(duì)協(xié)商的影響要明顯弱于被告人。
2、被害人權(quán)利被侵害時(shí)缺乏有效的的救濟(jì)手段。在美國(guó)，除非辯訴交易嚴(yán)重危害社會(huì)公益或被告人的利益，控辯雙方達(dá)成的辯訴協(xié)議一般不會(huì)遭到法院的拒盡。由于被害人不能向法院表述自己的意愿，法院在審查辯訴協(xié)議時(shí)無(wú)法獲悉被害人的想法與要求，因此難以有效顧及被害人的利益。辯訴交易中一旦出現(xiàn)雙方違反程序侵犯被害人利益的行為，被害人往往缺乏有效的救濟(jì)手段。在德國(guó)，固然普遍以為法官負(fù)有客觀查明案情的義務(wù)，不必受協(xié)商的約束，但是協(xié)商參與人很大程度上依靠于對(duì)協(xié)商的信任，實(shí)踐中很少發(fā)生不遵守協(xié)商的情況。在整個(gè)協(xié)商過(guò)程中，被害人無(wú)法有效對(duì)司法官和辯護(hù)人的協(xié)商形成制約，假如被害人的權(quán)益受侵害，更是無(wú)法直接阻止協(xié)商的進(jìn)行。
由此可以看出，被害人在辯訴交易的各個(gè)環(huán)節(jié)都被排除在程序之外，其利益訴求也無(wú)法傳遞給程序的參與者，更無(wú)法對(duì)交易結(jié)果施加有效的影響，甚至在涉及被害人根本利益的題目上也不賦予其有效的救濟(jì)手段。德國(guó)的協(xié)商性司法也沒(méi)有給被害人直接參與進(jìn)而影響協(xié)商的機(jī)會(huì)，法律對(duì)司法官和辯護(hù)人協(xié)商的制約以及賦予被害人的權(quán)利救濟(jì)手段都極為有限。但值得留意的一點(diǎn)是，和辯訴交易相比，協(xié)商性司法中對(duì)被害人利益的保護(hù)要相對(duì)充分一些，德國(guó)檢察官的客觀義務(wù)和法官查明案件事實(shí)的責(zé)任貫串于刑事訴訟的全過(guò)程，他們會(huì)在一定程度上考慮被害人的利益需求。在特定案件中適用以被害人原諒為條件的協(xié)商模式，比如上述協(xié)商性司法的第一種形式；或者直接吸納被害人參與協(xié)商，比如特定案件的刑事和解制度，《德國(guó)刑法典》第46a條規(guī)定量刑時(shí)要考慮犯罪人對(duì)被害人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，在實(shí)體上為犯罪人和被害人之間進(jìn)行和解創(chuàng)造一種可能，程序上的應(yīng)對(duì)表現(xiàn)在《德國(guó)刑事訴訟法》第155a 條，第155b條明確規(guī)定法院和檢察機(jī)關(guān)負(fù)有以下義務(wù)：在訴訟的任何階段要考察這種雙方和解的可能性而且要使得這種和解更易于實(shí)現(xiàn)。另外，根據(jù)《德國(guó)刑事訴訟法典》第172條的規(guī)定，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)的不起訴決定，被害人有權(quán)提起強(qiáng)制起訴程序進(jìn)行制約，并作為附訴人[2] 參加訴訟，支持所提出的訴訟。二 對(duì)傳統(tǒng)刑事訴訟模式理論的反思
之所以會(huì)在諸如辯訴交易、協(xié)商性司法程序中存在對(duì)被害人保護(hù)不力的狀況，除了技術(shù)層面的原因外，還應(yīng)當(dāng)從更深層次的理論基礎(chǔ)上往尋找答案。綜觀整個(gè)刑事訴訟的發(fā)展歷史，伴隨著被告人（包括犯罪嫌疑人）的訴訟主體地位不斷提升，被害人在刑事訴訟中的地位卻逐漸被忽視，從最初的被害人對(duì)刑事訴訟具有直接發(fā)動(dòng)權(quán)和主導(dǎo)權(quán)，到近現(xiàn)代國(guó)家壟斷對(duì)犯罪人的追訴和懲罰，被害人在整個(gè)訴訟活動(dòng)中僅僅成為一個(gè)重要的“控方證人”和附帶民事訴訟的原告而已。難以對(duì)***機(jī)構(gòu)的偵查、檢察機(jī)關(guān)的公訴以及法院的定罪量刑產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。傳統(tǒng)的犯罪學(xué)理論以為犯罪的本質(zhì)是孤立的犯罪人對(duì)整個(gè)社會(huì)秩序侵犯，刑法的根基在于“國(guó)家——犯罪人”的關(guān)系，相應(yīng)的刑事訴訟法則將“國(guó)家——被告人”的關(guān)系視作需要解決的核心題目。正由于如此，當(dāng)年美國(guó)學(xué)者帕卡所提出的“正當(dāng)程序”與“犯罪控制”這兩大刑事訴訟模式，也沒(méi)有跳出這種以“國(guó)家——被告人”關(guān)系為中心的訴訟模式的桎梏[3]：那種堅(jiān)持發(fā)現(xiàn)***、控制犯罪的觀點(diǎn)，所夸大的主要是國(guó)家對(duì)被告人的刑罰權(quán)更為便利實(shí)現(xiàn)；而那種鼓吹權(quán)利保障、正當(dāng)程序的理念，只不過(guò)是遏制國(guó)家對(duì)被告人正當(dāng)利益的不當(dāng)侵害。即便是后來(lái)格利費(fèi)斯提出的“家庭模式”[4]也只是針對(duì)帕卡“國(guó)家和被告人間為敵對(duì)關(guān)系”的弊端，以家庭中的父母與子女關(guān)系為喻，夸大國(guó)家與被告人間的***關(guān)系，當(dāng)然也沒(méi)有跳出上述模式。然而，一個(gè)不容忽視的事實(shí)：作為被告人犯罪行為直接侵害的對(duì)象，被害人的自身權(quán)益首先表現(xiàn)為個(gè)體利益，然后才在本質(zhì)上提升為社會(huì)利益，其權(quán)利要求并不能被國(guó)家公訴當(dāng)然地完全地包容。很顯然，傳統(tǒng)的刑事訴訟模式理論夸大了國(guó)家與被告人關(guān)系的重要程度，導(dǎo)致被害人在整個(gè)刑事訴訟活動(dòng)中主體地位被忽視，加之被害人獨(dú)立的權(quán)利請(qǐng)求沒(méi)有正規(guī)的訴求渠道，從而使被害人遭受犯罪人“第一次侵害”后在尋求正義的過(guò)程中可能由于制度的缺失而受到“第二次傷害”，相對(duì)于犯罪人的侵害，這種制度的侵害可能是更加致命的，由于被害人相信制度是公正的并且對(duì)其布滿了期看。
通過(guò)對(duì)上述訴訟模式理論的反思，為了使被害人在刑事訴訟中的正當(dāng)權(quán)益得到更有效地保障，有必要在傳統(tǒng)刑事訴訟模式理論中納進(jìn)被害人這一個(gè)重要因子，形成“國(guó)家——被告人——被害人”三方關(guān)系為中心的訴訟模式。關(guān)于這種模式，需要說(shuō)明的以下幾點(diǎn)：1、這種模式并不是要恢復(fù)人類社會(huì)早期以被害人為中心的刑事指控模式，只是為法律保護(hù)被害人利益提供一種比傳統(tǒng)兩造模式更加便利并且更有說(shuō)服力的理論支撐，使得法律在關(guān)注被告人權(quán)益的同時(shí)，為被害人在刑事訴訟中提供更多地參與機(jī)會(huì)，更大程度上影響刑事訴訟的進(jìn)程和結(jié)局以實(shí)現(xiàn)自己的利益；2、這種模式不是對(duì)傳統(tǒng)“國(guó)家——被告人”關(guān)系為中心的訴訟模式的簡(jiǎn)單否定，而是對(duì)兩造模式反思的基礎(chǔ)上進(jìn)行的一種內(nèi)部自我完善，被告人毫無(wú)疑問(wèn)仍然是三方關(guān)系中的核心，對(duì)被告人的國(guó)家追訴以及人權(quán)保障無(wú)論在理論上還是實(shí)踐中都要繼續(xù)堅(jiān)持，只是在此基礎(chǔ)上要加強(qiáng)被害人利益保障，同時(shí)國(guó)家應(yīng)當(dāng)定位在幫助而不是代替被害人參與訴訟尋求心理康復(fù)和爭(zhēng)取經(jīng)濟(jì)賠償；3、這一模式在刑事訴訟各階段的可適用程度并不完全相同，審判程序夸大在中立法官的主導(dǎo)下作為控方的檢察官和作為辯方的被告人之間的博弈，此時(shí)被害人利益訴求更多通過(guò)法官查明案情職責(zé)以及檢察官客觀義務(wù)得以實(shí)現(xiàn)，而在審判前程序中，在檢察官的主導(dǎo)下，被害人和被告人更輕易直接對(duì)抗與合作，所以，這一新的訴訟模式集中體現(xiàn)在諸如刑事和解、協(xié)商性司法等審判替換性措施里面。 三 “國(guó)家——被告人——被害人”三方訴訟的具體實(shí)踐
20世紀(jì)70年代開(kāi)始在西方興起的恢復(fù)性司法運(yùn)動(dòng)與上述想法不謀而合。按照普遍接受的看法，恢復(fù)性司法是對(duì)犯罪行為做出的系統(tǒng)性反應(yīng)，它著重于治療犯罪給被害人、犯罪人以及社會(huì)所帶來(lái)或所引發(fā)的傷害；相對(duì)于傳統(tǒng)的刑事司法而言，恢復(fù)性司法將重點(diǎn)放在對(duì)被害人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、被害人與犯罪人關(guān)系的修復(fù)以及被害人重新回回社會(huì)等方面。[5]恢復(fù)性司法之所以能夠興起，肯定有訴訟效率與訴訟本錢方面的原因，同時(shí)也是對(duì)傳統(tǒng)司法模式無(wú)法充分保護(hù)被害人利益的一種回應(yīng)�；謴�(fù)性司法要求刑事訴訟法中任何權(quán)利的設(shè)定都不應(yīng)僅僅關(guān)注單方的利益（包括國(guó)家利益）更應(yīng)著眼于被告人與被害人之間的而非僅僅是被告人與國(guó)家之間的和睦與安寧，要在“國(guó)家——被告人——被害人”三方關(guān)系中實(shí)現(xiàn)平衡。以德國(guó)為例，該國(guó)傳統(tǒng)上要求犯罪人在刑事訴訟中給被害人賠禮道歉以及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但這種保護(hù)狀況對(duì)于被害人顯得不夠完善，在恢復(fù)性司法思潮的影響下，1986年通過(guò)《被害人保***》，大幅度明確規(guī)定被害人的權(quán)利，使得被害人由單純的程序客體轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極的訴訟參與人，其后修訂《刑事訴訟法》時(shí)明確要求司法機(jī)關(guān)方便被害人和犯罪人和解程序的實(shí)現(xiàn)，2004年出臺(tái)《被害人權(quán)利改革法》，進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)被害人的權(quán)利保護(hù)[6]。在美國(guó)，“恢復(fù)性司法這一概念使得被害人成為一個(gè)中心角色，所以其支持者以為恢復(fù)性司法提供了一種可供選擇的方法，同時(shí)與以前使用的一些方法相比，恢復(fù)性司法對(duì)發(fā)展被害人的權(quán)利是一種更為適當(dāng)?shù)哪Ｊ��！盵7]
1996年我國(guó)的刑事訴訟法修改后，被害人獲得了名義上的“當(dāng)事人地位”，但法律在設(shè)定權(quán)利時(shí)還是僅僅基于傳統(tǒng)的“國(guó)家——被告人”兩造結(jié)構(gòu)，并未將被害人利益保護(hù)上升到足夠高度來(lái)看待，致使其在刑事訴訟中的處境并沒(méi)有得到實(shí)質(zhì)的改善。倘若在“國(guó)家——被告人——被害人”三方關(guān)系為中心的訴訟模式下，被害人的主體地位得以確立，則會(huì)對(duì)我國(guó)的刑事訴訟程序產(chǎn)生全方位的影響，如被害人對(duì)公訴程序的參與、被害人在自訴程序中的保護(hù)以及對(duì)被害人損害賠償程序的完善。在我國(guó)既有的司法改革實(shí)踐中，刑事和解最能凸顯被害人主體地位的制度。作為我國(guó)刑事法領(lǐng)域的一種新理念，刑事和解是一種以協(xié)商合作形式恢復(fù)原有秩序的案件解決方式，被害人以前所未有的姿態(tài)登上了刑事訴訟的舞臺(tái)，和被告人一起參與刑事和解的進(jìn)程并實(shí)際影響訴訟的實(shí)體結(jié)局，國(guó)家司法機(jī)關(guān)對(duì)雙方達(dá)成的和解起強(qiáng)化和保障作用。作為該程序核心環(huán)節(jié)的和解協(xié)議就是在被害人參與甚至主導(dǎo)下雙方協(xié)商達(dá)成的，被告人要想獲得期待的處理結(jié)果,就必須向被害方進(jìn)行發(fā)自內(nèi)心的并且為被害人所滿足的賠禮道歉和經(jīng)濟(jì)賠償,并保證給予迅速的履行，求得被害人的原諒以至雙方達(dá)成和解的“合意”， 而這種“合意”又將作為司法機(jī)關(guān)做出非刑事化的處理或者采取較為輕緩的刑事處理的依據(jù)，使得被害人的意見(jiàn)真正得到了司法機(jī)關(guān)的高度尊重�？梢�(jiàn)，相對(duì)于傳統(tǒng)兩造模式下的訴訟程序，刑事和解使被害人獲得了實(shí)質(zhì)意義上的程序主體地位。它為我們提供了一種“國(guó)家——被告人——被害人”三方關(guān)系模式的具體實(shí)踐，盡管其正當(dāng)性還存在一定的爭(zhēng)論，但在整體上該制度明顯有利于被害人遭受犯罪后心理的康復(fù)和物質(zhì)的補(bǔ)償。以至于有學(xué)者以為，“迄今為止，在各種涉及被害人權(quán)利保障的改革努力中，還沒(méi)有任何一種能比刑事和解制度更有效地維護(hù)被害人的訴訟主體地位�！盵8]結(jié)語(yǔ)
刑事和解和西方國(guó)家的恢復(fù)性司法固然存在著源頭差異[9]，但在被害人利益保護(hù)這個(gè)題目上卻出現(xiàn)了交匯，可見(jiàn)，對(duì)傳統(tǒng)兩造結(jié)構(gòu)訴訟模式的反思在中西方具有普遍性，我國(guó)構(gòu)建刑事和解制度時(shí)可以吸收西方國(guó)家恢復(fù)性司法理論與實(shí)踐的有益經(jīng)驗(yàn)；同時(shí)，刑事和解與同樣作為審判替換性措施的辯訴交易和協(xié)商性司法也具有一定的可比性，他們對(duì)被害人利益保護(hù)的先天缺陷對(duì)我國(guó)刑事和解的完善也具有警示作用。將一切現(xiàn)存的刑事訴訟原則和主義都奉為永恒真理的觀點(diǎn)無(wú)疑是錯(cuò)誤的，至少對(duì)于被害人的利益保護(hù)而言，建立在“國(guó)家——被告人——被害人”三方關(guān)系上的訴訟模式明顯更勝于傳統(tǒng)的兩造模式。注釋及參考文獻(xiàn)：
[1] 辯訴交易已經(jīng)取代正式審判成為美國(guó)處理刑事案件的主要程序，國(guó)內(nèi)學(xué)者一般以為美國(guó)辯訴交易的適用比例在90%以上；據(jù)估計(jì)目前德國(guó)20%到30%的刑事案件都進(jìn)行過(guò)協(xié)商，社會(huì)普遍以為未來(lái)這種協(xié)商性司法的適用數(shù)目還會(huì)繼續(xù)增加，參見(jiàn)[德]約阿希姆 赫爾曼著，程雷譯：《國(guó)外刑事法制協(xié)商性司法——德國(guó)刑事程序中的辯訴交易？》，載《中國(guó)刑事法雜志》2004年第2期。
[2]參見(jiàn)宋英輝等：《外國(guó)刑事訴訟法》，法律出版社2006年版，第437頁(yè)。
[3]參見(jiàn)陳瑞華：《刑事訴訟的私力合作模式——刑事和解在中國(guó)的興起》，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第5期。
[4] 參見(jiàn)宋英輝等：《外國(guó)刑事訴訟法》，法律出版社2006年版，第12頁(yè)。
[5] 參見(jiàn)[美]丹尼爾

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